(Kiel) Die steu­er­li­che Aner­ken­nung einer Organ­schaft im GmbH-Kon­zern setzt kei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung einer Ver­lust­über­nah­me gemäß § 302 Abs. 1 und 3 AktG vor­aus.

Dies, so der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, hat der 13. Senat des Finanz­ge­richts Köln in sei­nem am 01.09.2009 ver­öf­fent­lich­ten Urteil vom 13.5.2009, Az.: 13 K 477904 ent­schie­den.

Mit die­ser Ent­schei­dung tritt der Senat der lang­jäh­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs in Mün­chen — BFH — erneut ent­ge­gen. Der BFH erkennt einen Gewinn­ab­füh­rungs­ver­trag steu­er­lich nur an, wenn im Ver­trag aus­drück­lich eine Ver­lust­über­nah­me ent­spre­chend den Vor­schrif­ten des § 302 AktG ver­ein­bart wur­de.

Die­ses Ergeb­nis hält der 13. Senat vor dem Hin­ter­grund der aktu­el­len Zivil­rechts­la­ge für ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­lich. Denn nach der unan­ge­foch­te­nen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kämen die Ver­lust­über­nah­me- und Gläu­bi­ger­schutz­re­ge­lun­gen der §§ 302 und 303 AktG beim GmbH-Ver­trags­kon­zern unmit­tel­bar zur Anwen­dung. Dies gel­te unab­hän­gig davon, ob sie aus­drück­lich in den Ver­trag auf­ge­nom­men wor­den sei­en oder nicht. Eine steu­er­li­che Ungleich­be­hand­lung die­ser recht­lich und wirt­schaft­lich iden­ti­schen Sach­ver­hal­te könn­te des­halb nach Auf­fas­sung des 13. Senats einen Ver­stoß gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ent­hal­ten.

Der Senat hat gegen das Urteil die Revi­si­on beim BFH in Mün­chen zuge­las­sen. Mit sei­nem ers­ten Ver­such, den BFH von sei­ner Rechts­auf­fas­sung zu über­zeu­gen (Az: 13 K 529904), war der 13. Senat  noch geschei­tert (BFH-Urteil vom 22.2.2006 I R 7305), so Pas­sau.

Eine Kapi­tal­ge­sell­schaft kann sich han­dels­recht­lich ver­pflich­ten, ihren gesam­ten Gewinn an ein ande­res Unter­neh­men abzu­füh­ren. Ein der­ar­ti­ger Ergeb­nis­ab­füh­rungs­ver­trag wird unter wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen auch steu­er­lich aner­kannt, was zur Fol­ge hat, dass der Gewinn die­ser Gesell­schaft (Organ­ge­sell­schaft) dem Mut­ter­un­ter­neh­men (Organ­trä­ger) in vol­ler Höhe zuge­rech­net wird.

Pas­sau emp­fahl, die­se Grund­sät­ze zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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