(Kiel) Der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) hat soeben das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ange­ru­fen, weil er die rück­wir­ken­de Ein­füh­rung einer Rege­lung über die Auf­tei­lung von in einem Ein­mal­be­trag geleis­te­ten Erb­bau­zin­sen auf die Lauf­zeit des Erb­bau­rechts für ver­fas­sungs­wid­rig hält.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf den am 19.01.2011 bekannt gege­be­nen Beschluss des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 7. Dezem­ber 2010 — IX R 7007.

Nach § 11 Abs. 2 Satz 3 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) in der Fas­sung des Richt­li­ni­en-Umset­zungs­ge­set­zes vom 9. Dezem­ber 2004 sind Aus­ga­ben, die für eine Nut­zungs­über­las­sung von mehr als fünf Jah­ren im Vor­aus geleis­tet wer­den, auf den Zeit­raum zu ver­tei­len, für den sie geleis­tet wer­den. Die­se Vor­schrift ist nach § 52 Abs. 30 Satz 1 EStG im Hin­blick auf Erb­bau­zin­sen erst­mals für Vor­aus­zah­lun­gen nach dem 31. Dezem­ber 2003 anzu­wen­den.

Nach Auf­fas­sung des BFH ist die­se Neu­re­ge­lung mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­zen des Ver­trau­ens­schut­zes inso­weit unver­ein­bar, als danach im Vor­aus gezahl­te Erb­bau­zin­sen auch dann auf den Zeit­raum des Erb­bau­rechts zu ver­tei­len sind, wenn sie im Jahr 2004, aber noch vor Ein­brin­gung der Neu­re­ge­lung in den Deut­schen Bun­des­tag am 27. Okto­ber 2004 ver­bind­lich ver­ein­bart und gezahlt wur­den, so Pas­sau.

Im Streit­fall hat­te der Steu­er­pflich­ti­ge im August 2004 einen Mit­erb­bau­rechts­an­teil an einem Erb­bau­recht, ver­bun­den mit dem Son­der­ei­gen­tum an einer ver­mie­te­ten Eigen­tums­woh­nung erwor­ben. Er soll­te zusam­men mit dem Kauf­preis 36.350 € zah­len, um die Erb­bau­zins­an­sprü­che für die Gesamt­lauf­zeit des Erb­bau­rechts abzu­gel­ten und tat dies im Sep­tem­ber 2004. Sein Begeh­ren, die 36.350 € als Wer­bungs­kos­ten bei sei­nen Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung abzu­set­zen, hat­te — wegen § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG — beim Finanz­amt und Finanz­ge­richt kei­nen Erfolg.

Der BFH hält das Ver­trau­en des Steu­er­pflich­ti­gen in die im August/September 2004 gel­ten­de Rechts­la­ge für schutz­wür­dig. Danach sind Erb­bau­zin­sen Nut­zungs­ent­gelt und nicht Anschaf­fungs­kos­ten des Rechts. Das dazu in Wider­spruch ste­hen­de Schrei­ben des Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­ums vom 10. Dezem­ber 1996 hat­te der BFH in einem Urteil vom 23. Sep­tem­ber 2003 zurück­ge­wie­sen. Da das Gesetz damals kei­ne Ver­tei­lung auf die Zeit der Nut­zung vor­sah, waren die im Vor­aus gezahl­ten Erb­bau­zin­sen sofort als Wer­bungs­kos­ten abzieh­bar. Auch wenn die Finanz­ver­wal­tung das BFH-Urteil (durch Nicht­ver­öf­fent­li­chen) nicht anwand­te, konn­te sie das Ver­trau­en des Steu­er­pflich­ti­gen in die stän­di­ge Recht­spre­chung und ein­deu­ti­ge Geset­zes­la­ge nicht beein­träch­tigt: Der BFH ent­schei­det abschlie­ßend dar­über, wie Steu­er­recht rich­tig anzu­wen­den ist. Die­ser Kern­be­reich sei­ner Funk­ti­on in einer aus­ba­lan­cier­ten Gewal­ten­dif­fe­ren­zie­rung wür­de in Fra­ge gestellt, könn­te die Finanz­ver­wal­tung dadurch, dass sie ein ihr miss­lie­bi­ges Urteil nicht ver­öf­fent­licht, Ver­trau­en des Bür­gers von vorn­her­ein nicht ent­ste­hen las­sen.

Das Ver­trau­en des Bür­gers ist durch die Rück­wir­kung mit­hin ent­täuscht. Da sich die (unech­te) Rück­wir­kung auch nicht durch die vom Gesetz­ge­ber genann­ten Grün­de, Mehr­ein­künf­te zu erzie­len, hin­rei­chend recht­fer­ti­gen lässt, ist sie mit dem grund­recht­li­chen und rechts­staat­li­chen Ver­trau­ens­schutz unver­ein­bar und des­halb nach Auf­fas­sung des vor­le­gen­den Senats ver­fas­sungs­wid­ri

Pas­sau emp­fahl, dies beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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