(Kiel) Die pau­scha­le Besteue­rung von Erträ­gen aus im Inland nicht regis­trier­ten aus­län­di­schen Invest­ment­fonds (sog. “schwar­zen” Fonds) gemäß § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG ver­stößt offen­sicht­lich gegen euro­päi­sches Gemein­schafts­recht (Art. 73b EGV). Einer Vor­la­ge an den EuGH bedarf es inso­weit nicht.

Dar­auf ver­weist der der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf ein am 25.02.2009 ver­öf­fent­lich­tes Urteil des Bun­des­fi­nanz­ho­fes (BFH,  AZ.: VIII R 2407). In dem aus­ge­ur­teil­ten Fall waren die Klä­ger  Rechts­nach­fol­ger der in 1992 ver­stor­be­nen Frau A, die Kapi­tal­an­la­gen in Luxem­burg getä­tigt hat­te. Hier­zu gehör­ten auch  Invest­ment­an­tei­le der X-Bank Luxem­burg, bei denen es sich um sog. “schwar­ze” Fonds han­del­te, bei denen das Gesetz (§ 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG) zwin­gend eine Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge vor­sieht. Die­ser Rege­lung ent­spre­chend setz­te das Finanz­amt Ein­nah­men aus Kapi­tal­ver­mö­gen von ins­ge­samt 60 179,44 DM in 1993 und 116 535,70 DM in 1994 an.

Hier­ge­gen wand­te sich ein Mit­er­be. Anstel­le einer pau­scha­len Besteue­rung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG sei­en nur die tat­säch­lich erziel­ten Kapi­tal­ein­künf­te zu besteu­ern. Dies lehn­te das Finanz­amt ab, woge­gen sich die Kla­ge der Erben­ge­mein­schaft rich­te­te. Sie ver­trat die Ansicht, durch die Anwen­dung des § 18 Aus­lIn­vestmG ent­ste­he eine unzu­mut­bar höhe­re Besteue­rung als bei einer Besteue­rung der tat­säch­lich ent­stan­de­nen Kapi­tal­ein­künf­te.

Das Finanz­ge­richt hat­te der Kla­ge der Erben­ge­mein­schaft statt­ge­ge­ben und das Finanz­amt  ver­pflich­tet, die Fest­stel­lungs­be­schei­de ent­spre­chend zu ändern. Die ange­foch­te­nen Beschei­de sei­en wegen Ver­sto­ßes gegen euro­päi­sches Recht rechts­wid­rig. Dage­gen wand­te sich das Finanz­amt mit sei­ner Revi­si­on. Das Finanz­ge­richt habe zu Unrecht § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG nicht ange­wen­det. Die Vor­schrift ver­sto­ße nicht gegen die in Art. 56 EG garan­tier­te Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit.

Damit stieß das Finanz­amt  jedoch nun auch beim BFH auf „tau­be Ohren”, so Pas­sau. Der BFH hat die Revi­si­on des Finanz­amts  zurück­ge­wie­sen. Das Finanz­ge­richt habe zutref­fend ent­schie­den, dass das Finanz­amt zur Ände­rung der Fest­stel­lungs­be­schei­de ver­pflich­tet ist, weil die auf § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG beru­hen­de Fest­stel­lung der Erträ­ge aus den aus­län­di­schen Invest­ment­fonds nicht mit euro­päi­schem Recht ver­ein­bar sei. Das Finanz­ge­richt habe zutref­fend aus­ge­führt, dass die Fest­stel­lung der Ein­künf­te der Klä­ger aus Kapi­tal­ver­mö­gen in den Fest­stel­lungs­be­schei­den 1993 und 1994 den Vor­schrif­ten des natio­na­len Steu­er­rechts ent­spre­che.

Wäh­rend die Erträ­ge aus­län­di­scher Fonds, die im Inland regis­triert sind, einen inlän­di­schen Ver­tre­ter bestellt haben und die in §§ 15 ff., 17 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG genann­ten Nach­weis-, Bekannt­ga­be- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfül­len (sog. “wei­ße” Fonds) weit­ge­hend wie die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds besteu­ert wer­den, gel­ten für nicht regis­trier­te Fonds die Son­der­re­ge­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG.

Erträ­ge die­ser (“grau­en” und “schwar­zen”) Fonds unter­lie­gen inso­fern einer schär­fe­ren Besteue­rung beim Anle­ger, als alle aus­ge­schüt­te­ten und the­sau­ri­er­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­win­ne aus dem Ver­kauf von Wert­pa­pie­ren und Bezugs­rech­ten durch den Fonds nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu ver­steu­ern sind. Eine wei­te­re Ver­schär­fung sehe § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG für sog. “schwar­ze” Fonds vor, d.h. für sol­che, die der Ver­pflich­tung des § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG zur Bestel­lung eines inlän­di­schen Ver­tre­ters und/oder zum Nach­weis der in § 18 Abs. 1 Aus­lIn­vestmG genann­ten Besteue­rungs­grund­la­gen nicht oder nicht voll­stän­dig nach­ge­kom­men sind. Für die­se “schwar­zen” Fonds schrei­be § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG zwin­gend eine Pau­schal­be­steue­rung der lau­fen­den Erträ­ge und des bei der Ver­äu­ße­rung oder Rück­ga­be der Antei­le erziel­ten Zwi­schen­ge­winns vor.

Im vor­lie­gen­den Fall sei­en weder die Vor­aus­set­zun­gen für die Anwen­dung der für “wei­ße” Fonds gel­ten­den Vor­schrif­ten noch für die der sog. “grau­er” Fonds gege­ben, sodass die Erträ­ge nach § 18 Abs. 3 Satz 1 Aus­lIn­vestmG  zwin­gend der Pau­schal­be­steue­rung für „schwar­ze Fonds”  unter­lie­gen. Die­se Reg­lung erach­te­te der BFH  in Über­ein­stim­mung mit dem Finanz­ge­richt jedoch für unzu­läs­sig.  Die in § 18 Abs. 3 Sät­ze 1 und 4 Aus­lIn­vestmG für “schwar­ze” Fonds vor­ge­schrie­be­ne Pau­schal­be­steue­rung sei unver­ein­bar mit dem Gemein­schafts­recht. Die Rege­lung ver­sto­ße  offen­sicht­lich gegen die in Art. 73b Abs. 1 EGV (jetzt Art. 56 Abs. 1 EG) ver­bürg­te Frei­heit des Kapi­tal­ver­kehrs. Die Schlech­ter­stel­lung der Inha­ber von Antei­len aus­län­di­scher Invest­ment­fonds (“schwar­zer” und “grau­er” Fonds) im Ver­gleich zu den Anteils­eig­nern inlän­di­scher Fonds ent­spre­che in der Aus­ge­stal­tung der Pau­schal­be­steue­rung nicht den Anfor­de­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes.

Auf­grund des Anwen­dungs­vor­rangs der gemein­schafts­recht­li­chen Grund­frei­hei­ten vor natio­na­lem Recht, der auch für die Aus­ge­stal­tung der natio­na­len Ertrags­steu­er­sys­te­me gel­te, hät­ten die natio­na­len Behör­den und Gerich­te die dem Art. 73b EGV (Art. 56 EG) ent­ge­gen­ste­hen­den dis­kri­mi­nie­ren­den Rege­lun­gen des § 18 Aus­lIn­vestmG unan­ge­wen­det zu las­sen, ohne dass sie die vor­he­ri­ge Besei­ti­gung die­ser Norm durch den Gesetz­ge­ber abwar­ten müss­ten. Die Ein­künf­te der Klä­ger aus den aus­län­di­schen Fonds sei­en daher hier ent­spre­chend den für inlän­di­sche Fonds gel­ten­den Rege­lun­gen des KAGG und des § 20 EStG fest­zu­stel­len.

Pas­sau emp­fahl allen Steu­er­pflich­ti­gen in ähn­li­cher Situa­ti­on, das Urteil unbe­dingt zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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