(Kiel) Steu­er­pflich­ti­ge, die ihrer GmbH als Gesell­schaf­ter bis zum 27.09.2017 eine (ehe­mals) eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Finan­zie­rungs­hil­fe geleis­tet haben, kön­nen den Aus­fall ihrer Rück­zah­lungs- oder Regress­an­sprü­che im Fall der Ver­äu­ße­rung oder Auf­lö­sung der Gesell­schaft als nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten gel­tend machen

Das, so der Nürn­ber­ger Fach­an­walt für Erb‑, Steu­er- sowie Han­dels- und Gesell­schafts­recht Dr. Nor­bert Gie­se­ler, Prä­si­dent des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 14.11.2019, hat der Bun­des­fi­nanz­hof durch Urteil vom 02.07.2019 — IX R 13/18 bekräf­tigt.

Bestrei­tet das Finanz­amt (FA), dass eine in der Bilanz der Gesell­schaft aus­ge­wie­se­ne Ver­bind­lich­keit gegen­über dem Gesell­schaf­ter bestand, spricht die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses indi­zi­ell dafür, dass dem Gesell­schaf­ter eine For­de­rung in der aus­ge­wie­se­nen Höhe zustand.

Mit Urteil vom 27.09.2017 — IX R 36/15 (BFHE 258, 427, BSt­Bl. II 2019, 208) hat der BFH sei­ne lang­jäh­ri­ge Recht­spre­chung zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten bei der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten (§ 17 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes –EStG – ) geän­dert. Obwohl der Grund für die Ände­rung der Recht­spre­chung schon seit 2008 bestand (Auf­he­bung des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen –MoMiG – ), hat der BFH in jener Ent­schei­dung ange­kün­digt, die bis­he­ri­gen Grund­sät­ze in allen Fäl­len wei­ter anzu­wen­den, in denen der Sach­ver­halt am 27.09.2017 bereits ver­wirk­licht war. Im Streit­fall ist das Finanz­ge­richt (FG) die­ser Recht­spre­chung ent­ge­gen getre­ten.

Der BFH hat die Sicht­wei­se der Vor­in­stanz zurück­ge­wie­sen. Nach dem Urteil des BFH hat der Gesetz­ge­ber des MoMiG die Fol­gen der Auf­he­bung des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts für das Steu­er­recht weder bedacht noch gere­gelt. Dem­zu­fol­ge erge­ben sich aus dem MoMiG auch kei­ne ver­bind­li­chen gesetz­li­chen Vor­ga­ben für die Anwen­dung von § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG. Ändert der BFH bei im Übri­gen unver­än­der­tem Wort­laut der anzu­wen­den­den Norm sei­ne lang­jäh­ri­ge Recht­spre­chung ver­schär­fend, kann er typi­sie­ren­den Ver­trau­ens­schutz gewäh­ren.

Im Streit­fall war der Klä­ger Allein­ge­sell­schaf­ter und –geschäfts­füh­rer einer GmbH. In einem Dar­le­hens­rah­men­ver­trag war seit 1999 ver­ein­bart, dass Aus­la­gen und sons­ti­ge Ein­la­gen des Klä­gers bei der GmbH auf einem Dar­le­hens­kon­to erfasst wer­den soll­ten. Das Dar­le­hen soll­te in der Kri­se der Gesell­schaft ste­hen blei­ben. Seit 2009 liqui­dier­te der Klä­ger die GmbH. Die letz­te Bilanz weist nur noch das gezeich­ne­te Kapi­tal und die ver­blie­be­ne Ver­bind­lich­keit gegen­über dem Klä­ger aus. Das FA1 bestritt den Bestand der For­de­rung und mach­te, soweit Unter­la­gen noch zur Ver­fü­gung stan­den, Män­gel der Buch­füh­rung gel­tend. Das FG hat die Kla­ge abge­wie­sen und u.a. aus­ge­führt, der Klä­ger müs­se den End­be­stand des Dar­le­hens über den gesam­ten Zeit­raum sei­ner Ent­ste­hung lücken­los nach­wei­sen. Das sei ihm nicht gelun­gen.

Dem­ge­gen­über konn­te das FG nach dem Urteil des BFH im Streit­fall nicht nach der Fest­stel­lungs-last (zu Las­ten des Klä­gers) ent­schei­den. Denn der Bestand der (aus­ge­fal­le­nen) Gesell­schaf­ter­for­de­rung ergab sich indi­zi­ell dem Grun­de und der Höhe nach aus dem fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der GmbH. Mit der förm­li­chen Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses bestä­tig­ten die Gesell­schaf­ter zugleich die dar­in abge­bil­de­ten Rechts­ver­hält­nis­se unter­ein­an­der und im Ver­hält­nis zur Gesell­schaft. Steu­er­recht­lich ergab sich dar­aus zumin­dest ein Indiz für das Bestehen der Gesell­schaf­ter­for­de­rung. Im Streit­fall reich­te dem BFH die­ses Indiz, um das Urteil der Vor­in­stanz auf­zu­he­ben und der Kla­ge statt­zu­ge­ben.

Wel­che Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung und den Nach­weis einer Gesell­schaf­ter­for­de­rung zu stel­len sind, wenn der Jah­res­ab­schluss der GmbH nicht förm­lich fest­ge­stellt ist (z.B. weil sich die Gesell­schaf­ter nicht eini­gen kön­nen), war im Streit­fall nicht zu ent­schei­den,

Dr. Gie­se­ler emp­fahl, dies zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen Rechts­rat ein­zu­ho­len, wozu er u. a.  auch auf den DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. – www.duv-verband.de – ver­wies.

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