(Kiel) Ein­künf­te einer Per­so­nen­ge­sell­schaft aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung oder Kapi­tal­ver­mö­gen wer­den auf­grund zusätz­li­cher gewerb­li­cher Betei­li­gungs­ein­künf­te bei der Ein­kom­men­steu­er in gewerb­li­che Ein­künf­te umqua­li­fi­ziert, unter­lie­gen aber nicht der Gewer­be­steu­er.

Danach ist § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewer­be­steu­er­ge­set­zes (GewStG) ver­fas­sungs­kon­form dahin aus­zu­le­gen, dass ein gewerb­li­ches Unter­neh­men i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 2 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) nicht als der Gewer­be­steu­er unter­lie­gen­der Gewer­be­be­trieb gilt.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die ent­spre­chen­de Pres­se­mit­te­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 1.08.2019 zu sei­nem Urteil vom 6. Juni 2019 — IV R 30  / 16.

Im Streit­fall erziel­te eine KG haupt­säch­lich Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung und aus Kapi­tal­ver­mö­gen. Dane­ben wur­den ihr in gerin­gem Umfang (nega­ti­ve) gewerb­li­che Ein­künf­te aus Betei­li­gun­gen an ande­ren Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten zuge­rech­net.

Ein­kom­men­steu­er­recht­lich gel­ten die Ein­künf­te einer Per­so­nen­ge­sell­schaft nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG in zwei Fäl­len ins­ge­samt als gewerb­lich. Die­se sog. Abfär­be­wir­kung greift ein, wenn zu den Ein­künf­ten einer Per­so­nen­ge­sell­schaft auch Ein­künf­te aus ori­gi­när gewerb­li­cher Tätig­keit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 1 EStG) oder aus der Betei­li­gung an einer ande­ren gewerb­li­chen Per­so­nen­ge­sell­schaft (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 2 EStG) gehö­ren.

Für Gesell­schaf­ten, die neben nicht gewerb­li­chen Ein­künf­ten auch sol­che aus einer ori­gi­när gewerb­li­chen Tätig­keit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 1 EStG) erzie­len, hat­te der BFH bereits ent­schie­den, dass gering­fü­gi­ge gewerb­li­che Ein­künf­te nicht zur Abfär­bung füh­ren. Auf eine sol­che Gering­fü­gig­keits­gren­ze berief sich im Streit­fall auch die KG in Bezug auf ihre gewerb­li­chen Betei­li­gungs­ein­künf­te. Sie mach­te gel­tend, dass eine Abfär­bung der gewerb­li­chen Betei­li­gungs­ein­künf­te nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 2 EStG ange­sichts deren Gering­fü­gig­keit unver­hält­nis­mä­ßig sei.

Dem folg­te der BFH nicht. Ein­kom­men­steu­er­recht­lich füh­ren nach sei­nem Urteil gewerb­li­che Betei­li­gungs­ein­künf­te unab­hän­gig von ihrem Umfang immer zur Umqua­li­fi­zie­rung nicht gewerb­li­cher Ein­künf­te. Es han­de­le sich inso­weit um eine grund­sätz­lich zuläs­si­ge Typi­sie­rung, mit der Ein­künf­te einer Ein­kunfts­art ins­ge­samt einer ande­ren Ein­kunfts­art zuge­ord­net wer­den. Nach den Umstän­den des jewei­li­gen Ein­zel­fal­les kön­ne die­se Umqua­li­fi­zie­rung für den Steu­er­pflich­ti­gen auch zu steu­er­recht­li­chen Vor­tei­len wie etwa bei einer Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung oder einer Rück-lagen­bil­dung füh­ren.

Im Hin­blick auf die Gewer­be­steu­er sei die Abfär­be­wir­kung auf­grund gewerb­li­cher Betei­li­gungs-ein­künf­te (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 2 EStG) –anders als die Abfär­be­wir­kung bei ori­gi­när gewerb­li­cher Tätig­keit (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alter­na­ti­ve 1 EStG)– aber nur dann ver­fas­sungs­ge­mäß, wenn die infol­ge der Abfär­bung gewerb­li­chen Ein­künf­te nicht gewer­be­steu­er­bar sei­en. Nur so wer­de eine ver­fas­sungs­wid­ri­ge Schlech­ter­stel­lung von Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten gegen­über Ein­zel­un­ter­neh­mern ver­mie­den.

In sei­ner Begrün­dung bezog sich der BFH auf den Schutz des Gewer­be­steu­er­auf­kom­mens als Geset­zes­zweck. Die Abfär­be­wir­kung auf­grund ori­gi­när gewerb­li­cher Tätig­keit ver­hin­de­re, dass infol­ge unzu­rei­chen­der Abgren­zungs­mög­lich­kei­ten zwi­schen ver­schie­de­nen Tätig­kei­ten einer Gesell­schaft gewerb­li­che Ein­künf­te der Gewer­be­steu­er ent­zo­gen wer­den. Die­se Gefahr bestehe bei gewerb­li­chen Betei­li­gungs­ein­künf­ten nicht, so dass es inso­weit kei­ner Abfär­be­wir­kung bedür­fe. Zudem sei­en die gewerb­li­chen Betei­li­gungs­ein­künf­te, die bei der Ober­ge­sell­schaft (im Streit­fall: KG) ein­kom­men­steu­er­recht­lich zur Gewerb­lich­keit der wei­te­ren Ein­künf­te füh­ren, bei ihr im Hin­blick auf die gewer­be­steu­er­recht­li­che Kür­zung ohne­hin nicht mit Gewer­be­steu­er belas­tet.

Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band – www.duv-verband.de – ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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