(Kiel) Wird ein Gesell­schaf­ter im Insol­venz­ver­fah­ren als Bür­ge für Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft in Anspruch genom­men, führt dies ent­ge­gen einer lang­jäh­ri­gen Recht­spre­chung nach Auf­he­bung des Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­rechts durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen vom 23. Okto­ber 2008 nicht mehr zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten auf sei­ne Betei­li­gung.

Dar­auf ver­weist Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel,  unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung (BFH) vom 27.09.2017 zu sei­nem Urteil vom 11. Juli 2017 — IX R 3615.

In dem vom BFH ent­schie­de­nen, das Jahr 2010 betref­fen­den Fall, hat­te ein Allein­ge­sell­schaf­ter einer GmbH Bürg­schaf­ten für deren Bank­ver­bind­lich­kei­ten über­nom­men. In der Insol­venz der GmbH wur­de er von der Gläu­bi­ger­bank aus der Bürg­schaft in Anspruch genom­men. Da er mit sei­nem Regress­an­spruch gegen die insol­ven­te GmbH aus­ge­fal­len war, begehr­te er die steu­er­li­che Berück­sich­ti­gung der in die­sem Zusam­men­hang geleis­te­ten Zah­lun­gen auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung.

Bis­her nahm der BFH in sol­chen Fäl­len nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten auf die Betei­li­gung an, wenn das Dar­le­hen oder die Bürg­schaft eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend waren. Nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten min­der­ten den Ver­äu­ße­rungs- oder Auf­lö­sungs­ge­winn oder erhöh­ten einen ent­spre­chen­den Ver­lust. Bei der Fra­ge, ob die Finan­zie­rungs­hil­fe des Gesell­schaf­ters eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend war, ori­en­tier­te sich der BFH an den gesell­schafts­recht­li­chen Vor­ga­ben zum sog. Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­recht.

Mit dem Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen vom 23. Okto­ber 2008 hat der Gesetz­ge­ber aller­dings das Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­recht auf­ge­ho­ben und durch eine insol­venz­recht­li­che Rege­lung ersetzt. Dar­le­hen, die ein Gesell­schaf­ter sei­ner Gesell­schaft gege­ben hat, sind danach im Insol­venz­ver­fah­ren der Gesell­schaft nach­ran­gig zu erfül­len. Eine Kapi­tal­bin­dung tritt nicht mehr ein. Seit­dem war umstrit­ten und höchst­rich­ter­lich unge­klärt, wel­che Aus­wir­kun­gen dies steu­er­recht­lich auf die Recht­spre­chung zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten hat.

Der BFH hat jetzt ent­schie­den, dass mit der Auf­he­bung des Eigen­ka­pi­ta­l­er­satz­rechts die gesetz­li­che Grund­la­ge für die bis­he­ri­ge Annah­me von nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten ent­fal­len ist. Nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten der Betei­li­gung sind des­halb — wie auch ansons­ten im Ein­kom­men­steu­er­recht — nur noch nach Maß­ga­be der han­dels­recht­li­chen Begriffs­de­fi­ni­ti­on in § 255 des Han­dels­ge­setz­buchs anzu­er­ken­nen. Dar­in liegt eine wesent­li­che Ein­schrän­kung gegen­über der bis­he­ri­gen Pra­xis.

Her­vor­zu­he­ben ist, dass jetzt erst­mals auch ein Fach­se­nat des BFH aus Grün­den des Ver­trau­ens­schut­zes eine zeit­li­che Anwen­dungs­re­ge­lung für ein Urteil getrof­fen hat. Zwar ist der Klä­ger nach dem neu­en Urteil eigent­lich nicht mehr berech­tigt, sei­nen For­de­rungs­aus­fall als nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten gel­tend zu machen. Der BFH gewährt jedoch Ver­trau­ens­schutz in die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung für alle Fäl­le, in denen der Gesell­schaf­ter eine eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Finan­zie­rungs­hil­fe bis zum Tag der Ver­öf­fent­li­chung des Urteils am 27. Sep­tem­ber 2017 geleis­tet hat oder wenn eine Finan­zie­rungs­hil­fe des Gesell­schaf­ters bis zu die­sem Tag eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend gewor­den ist. Die­se Fäl­le sind daher, wenn es für die Steu­er­pflich­ti­gen güns­ti­ger ist, wei­ter­hin nach den bis­her gel­ten­den Grund­sät­zen zu beur­tei­len. So lag es im Streit­fall. Die Bürg­schaf­ten des Klä­gers waren bereits im Zeit­punkt ihrer Hin­ga­be eigen­ka­pi­ta­ler­set­zend.

Die Ent­schei­dung des BFH hat gro­ße Aus­wir­kung auf die Finan­zie­rung von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten durch Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und die Absi­che­rung von Dar­le­hen durch Bürg­schaf­ten des Gesell­schaf­ters. In einer Rei­he wei­te­rer Fäl­le wird der BFH dem­nächst die neu­en Grund­sät­ze kon­kre­ti­sie­ren.

Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band – www.duv-verband.de – ver­wies.

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