(Kiel) Leis­tet der Ver­äu­ße­rer bei der ent­gelt­li­chen Über­tra­gung eines Mit­un­ter­neh­mer­an­teils an einer aus­län­di­schen Per­so­nen­ge­sell­schaft wegen der schlech­ten wirt­schaft­li­chen Lage der Gesell­schaft an den Erwer­ber eine Aus­gleichs­zah­lung, kann er inso­weit kei­nen inlän­di­schen Ver­lust gel­tend machen, als die Per­so­nen­ge­sell­schaft über aus­län­di­sche Betriebs­stät­ten ver­fügt, die nach dem ein­schlä­gi­gen Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung (DBA) nicht der inlän­di­schen Besteue­rung unter­lie­gen.

Wie der Bun­des­fi­nanz­hof zudem ent­schie­den hat, führt die Aus­gleichs­zah­lung auf­grund einer geän­der­ten Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) auch nicht zu einem nach Uni­ons­recht abzieh­ba­ren sog. fina­len Ver­lust.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel,  unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 17.05.2017 zu sei­nem  Urteil vom 22. Febru­ar 2017 — I R 215.

Ent­schei­dend ist dabei im Aus­gangs­punkt die sog. Sym­me­trie­the­se, nach der die abkom­mens­recht­li­che Frei­stel­lung aus­län­di­scher Ein­künf­te sowohl posi­ti­ve als auch nega­ti­ve Ein­künf­te umfasst. Die Recht­spre­chung von EuGH und BFH ging bis­lang davon aus, dass hier­von abwei­chend aus Grün­den der uni­ons­recht­li­chen Nie­der­las­sungs­frei­heit bei der inlän­di­schen Kör­per­schaft­steu­er­be­mes­sungs­grund­la­ge ein Ver­lust­ab­zug mög­lich ist, wenn und soweit der Steu­er­pflich­ti­ge nach­weist, dass die Ver­lus­te im aus­län­di­schen Betriebs­stät­ten­staat (sog. Quel­len­staat) steu­er­recht­lich unter kei­nen Umstän­den ver­wert­bar und damit „final“ sind (sog. fina­le Ver­lus­te). Der BFH hat­te dies ange­nom­men, wenn die Ver­lus­te im Quel­len­staat aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht mehr berück­sich­tigt wer­den kön­nen oder ihr Abzug in jenem Staat zwar theo­re­tisch noch mög­lich, aus tat­säch­li­chen Grün­den aber so gut wie aus­ge­schlos­sen ist und ein wider Erwar­ten gewähr­ter Abzug im Aus­land ver­fah­rens­recht­lich im Inland noch rück­wir­kend nach­voll­zo­gen wer­den könn­te.

Die­se Recht­spre­chung wird jedoch vom EuGH inzwi­schen nicht mehr auf­recht erhal­ten. Im Urteil Timac Agro Deutsch­land vom 17. Dezem­ber 2015 C-388/14 hat der EuGH ent­schie­den, dass wegen feh­len­der tat­be­stand­li­cher Ver­gleich­bar­keit mit einem Inlands­fall kei­ne uni­ons­recht­li­chen Beden­ken bestehen, wenn ein Mit­glied­staat einer gebiets­an­säs­si­gen Gesell­schaft im Fall der Ver­äu­ße­rung einer in einem ande­ren Mit­glied­staat bele­ge­nen Betriebs­stät­te die Mög­lich­keit ver­wehrt, die Ver­lus­te der ver­äu­ßer­ten Betriebs­stät­te in die Bemes­sungs­grund­la­ge der Steu­er ein­zu­be­zie­hen, sofern auf­grund eines DBA die aus­schließ­li­che Befug­nis zur Besteue­rung der Ergeb­nis­se die­ser Betriebs­stät­te dem Mit­glied­staat zusteht, in dem sie bele­gen ist. An die­se Recht­spre­chungs­än­de­rung sah sich der BFH nun als gebun­den an.

Zwar ist die Bedeu­tung der EuGH-Ent­schei­dung nicht unum­strit­ten. Den­noch belässt die­se Ent­schei­dung kei­nen Raum „für ver­nünf­ti­ge Zwei­fel hin­sicht­lich der rich­ti­gen Aus­le­gung der frag­li­chen Rechts­norm“. Der BFH hat sich daher in sei­nem Urteil dem EuGH ange­schlos­sen. Er hat davon abge­se­hen, die Rechts­fra­ge (noch­mals) dem EuGH zur Ent­schei­dung vor­zu­le­gen.

Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band – www.duv-verband.de – ver­wies.

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