(Kiel) Wer­den Wert­pa­pie­re, die inner­halb der Jah­res­frist des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG mit Ver­lust ver­äu­ßert wer­den, am sel­ben Tage in glei­cher Art und Anzahl, aber zu unter­schied­li­chem Kurs wie­der gekauft, so liegt hier­in kein Gestal­tungs­miss­brauch i.S. von § 42 AO.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel,  unter Hin­weis auf das am 21.10.2009 ver­öf­fent­lich­te Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 25. August 2009, Az.: IX R 6007.

In dem Ver­fah­ren erziel­ten die Klä­ger als Betei­lig­te einer Gesell­schaft bür­ger­li­chen Rechts (GbR) neben Ein­künf­ten aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung auch Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG). Im Streit­jahr mach­ten sie Ver­lus­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten in Höhe von 104.957 DM gel­tend. Die Ver­lus­te erga­ben sich u.a. aus dem An- und Ver­kauf von Akti­en der S-Bank sowie der XY-Inc., die mit ent­spre­chen­den Ver­äu­ße­rungs­ge­win­nen aus dem glei­chen Jahr ver­rech­net wur­den.

Die Klä­ger hat­ten im Febru­ar und März 2000 suk­zes­si­ve 50 Akti­en der S-Bank zum Kurs­wert von ins­ge­samt 115.784 DM erwor­ben. Auf­grund eines im April 2000 durch­ge­führ­ten Akti­en­splits erhiel­ten sie wei­te­re 100 Stück in ihr Depot ein­ge­bucht. Die­se ins­ge­samt 150 Akti­en ver­kauf­ten sie im Dezem­ber 2000 zum Kurs­wert (pro Aktie: 71,38 DM) von ins­ge­samt 10.708 DM; am sel­ben Tag kauf­ten sie die glei­che Anzahl die­ser Bank-Akti­en zum Kurs­wert (pro Aktie: 72,75 DM) von 10.913 DM wie­der an. Zudem hat­ten die Klä­ger im Febru­ar 2000 100 Akti­en der XY-Inc. zum Kurs­wert (pro Aktie: 239,58 DM) von ins­ge­samt 23.958 DM gekauft und eben­so im Dezem­ber 2000 für ins­ge­samt 1.329 DM (Kurs­wert pro Aktie: 13,29 DM) ver­kauft; am sel­ben Tag kauf­ten sie die glei­che Anzahl von XY-Akti­en zum Kurs­wert (pro Aktie: 14,86 DM) von ins­ge­samt 1.486 DM wie­der an.

Das Finanz­amt erkann­te die Ver­lus­te aus dem Ver­kauf nicht an. Ver­kauf und anschlie­ßen­der Wie­der­kauf der glei­chen Wert­pa­pie­re an dem­sel­ben Tag und in glei­cher Zahl zur Rea­li­sie­rung von Spe­ku­la­ti­ons­ver­lus­ten inner­halb der ein­jäh­ri­gen Spe­ku­la­ti­ons­frist sei ein Gestal­tungs­miss­brauch i.S. des § 42 der Abga­ben­ord­nung i.d.F. des Streit­jah­res (AO).

Nach erfolg­lo­sem Ein­spruchs­ver­fah­ren hat­te die Kla­ge Erfolg vor dem Finanz­ge­richt Baden-Würt­tem­berg (FG BW) Erfolg, betont Pas­sau.

Nach Ansicht des FG BW kön­ne die (Wieder-)Anschaffung der glei­chen Akti­en an dem­sel­ben Tag und in glei­cher Stück­zahl nicht dazu füh­ren, einer tat­be­stands­mä­ßi­gen Ver­lust­rea­li­sie­rung über § 42 AO die steu­er­li­che Aner­ken­nung zu ver­sa­gen. Der mit dem Ver­kauf der Akti­en abge­schlos­se­ne Steu­er­tat­be­stand ent­fal­te Zäsur­wir­kung. Für eine wirt­schaft­li­che Betrach­tungs­wei­se sei inso­fern kein Raum. Auf Moti­va­ti­on und Absich­ten der Klä­ger kom­me es nicht an. Zudem wür­den die vom Gesetz­ge­ber dem Steu­er­pflich­ti­gen ein­ge­räum­ten Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­kei­ten durch eine beschränk­te Ver­lust­be­rück­sich­ti­gung aus­ge­gli­chen.

Die gegen die­se Ent­schei­dung ein­leg­te Revi­si­on des Finanz­am­tes, hat der Bun­des­fi­nanz­hof nun zurück­ge­wie­sen, betont Pas­sau.

Zu Recht habe das Finanz­ge­richt im nach­fol­gen­den Wie­der­kauf der zuvor mit Ver­lust ver­äu­ßer­ten Akti­en kei­nen Gestal­tungs­miss­brauch i.S. von § 42 AO gese­hen. Das Urteil hal­te einer recht­li­chen Über­prü­fung stand. Ent­ge­gen der Ansicht des FG schlie­ße aller­dings der mit der Ver­äu­ße­rung bereits ver­wirk­lich­te Steu­er­tat­be­stand (“Zäsur­wir­kung”) eine wirt­schaft­li­che Gesamt­be­ur­tei­lung nach § 42 AO unter Ein­schluss des nach­fol­gen­den Wie­der­kaufs der­sel­ben oder gleich­ar­ti­ger Wert­pa­pie­re nicht gene­rell aus.

Die Klä­ger hät­ten mit dem An- und Ver­kauf der Wert­pa­pie­re inner­halb der Jah­res­frist den Tat­be­stand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfüllt. Vor­lie­gend habe das FG zutref­fend im nach­fol­gen­den Wie­der­kauf der am sel­ben Tag zuvor mit Ver­lust ver­äu­ßer­ten gleich­ar­ti­gen Wert­pa­pie­re ange­sichts des von den Klä­gern ein­ge­gan­ge­nen erkenn­ba­ren Kurs­ri­si­kos kei­nen Gestal­tungs­miss­brauch i.S. von § 42 AO gese­hen.

Pas­sau emp­fahl, das Urteil zu beach­ten und in Zwei­fels­fäl­len auf jeden Fall ggfs. auch steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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