(Kiel) Der Bun­des­fi­nanz­hof hat sich soeben grund­le­gend zur Besteue­rung von — zumeist insti­tu­tio­nel­len — Anle­gern geäu­ßert, die sich im Aus­land — hier kon­kret in Eng­land — an einem Pri­va­te Equi­ty (PE)-Fonds betei­li­gen.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel,  unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 26.10.2011 zu sei­nem Urteil vom 24. August 2011 — I R 4610.

Ein der­ar­ti­ges Enga­ge­ment ist, so der BFH, regel­mä­ßig gewerb­li­cher und nicht ledig­lich ver­mö­gens­ver­wal­ten­der Natur. Weil das Besteue­rungs­recht für gewerb­li­che Ein­künf­te aber nach Maß­ga­be von Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung (DBA) regel­mä­ßig dem­je­ni­gen Staat gebührt, in dem der Fonds mit einer Betriebs­stät­te tätig ist, blei­ben die Gewin­ne in Deutsch­land steu­er­frei. Das gilt selbst dann, wenn der Fonds im Aus­land über kein eige­nes Büro und kein eige­nes Per­so­nal ver­fügt und sei­ne Geschäf­te über eine Manage­ment­ge­sell­schaft aus­üben lässt. Und auch der Umstand, dass die Fonds­ein­künf­te im ande­ren Ver­trags­staat nicht besteu­ert wer­den, ändert an der Steu­er­be­frei­ung nichts. Zwar hat der deut­sche Gesetz­ge­ber für einen der­ar­ti­gen Fall Vor­sor­ge getrof­fen: Er hat mit § 50d Abs. 9 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes eine Norm geschaf­fen, die das Besteue­rungs­recht an Deutsch­land zurück­fal­len lässt, wenn andern­falls die Ein­künf­te über­haupt nicht besteu­ert wer­den. Dass völ­ker­recht­lich im DBA das Gegen­teil ver­ein­bart wor­den ist, stört ihn inso­fern nicht; man setzt sich in einem sog. Trea­ty over­ri­de dar­über hin­weg. Die­ser Besteue­rungs­rück­fall gelingt aber nur, wenn er auf eine unter­schied­li­che steu­er­li­che Aus­le­gung des DBA durch bei­de Ver­trags­staa­ten — einen sog. nega­ti­ven Qua­li­fi­ka­ti­ons­kon­flikt — zurück­zu­füh­ren ist. Er schei­tert indes, wenn Grund für die Nicht­be­steue­rung im ande­ren Staat des­sen natio­na­les Steu­er­recht ist, bei­spiels­wei­se, weil die­ser Staat PE-Enga­ge­ments steu­er­lich sub­ven­tio­niert.

Kon­kret ging es um die Betei­li­gung u.a. deut­scher Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men an einem PE-Fonds in Eng­land, der dort ope­ra­tiv über eine Manage­ment­ge­sell­schaft agier­te. Er blieb in Eng­land steu­er­frei, weil Eng­land PE-Fonds steu­er­lich för­dert, um aus­län­di­sches Kapi­tal anzu­lo­cken. Trotz­dem muss­te, wie der BFH ent­schie­den hat, nun auch das deut­sche Finanz­amt auf eine Besteue­rung der Fonds­ein­künf­te ver­zich­ten, so Pas­sau.

Das Gan­ze kehrt sich aller­dings um, wenn sich Aus­län­der an einem deut­schen PE-Fonds betei­li­gen, oder auch, wenn es sich um einen rein inner­deut­schen Fonds geht: Bis­her konn­te der Fonds in Deutsch­land dar­auf hof­fen, nicht als gewerb­lich ange­se­hen zu wer­den, was ins­be­son­de­re für die Gewin­ne aus Betei­li­gungs­ver­äu­ße­run­gen vor­teil­haft war. Den Steu­er­vor­teil sicher­te ihm eine sehr groß-zügi­ge Pra­xis der deut­schen Finanz­ver­wal­tung. Die­se Pra­xis wird jetzt vom BFH aber grund­le­gend in Fra­ge gestellt.

Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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