(Kiel) Das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt (FG) hat ent­schie­den, dass die ab 2004 gel­ten­de Rege­lung des § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG, die eine Vor­steu­er­auf­tei­lung nach einem Umsatz­schlüs­sel fak­tisch aus­schließt, euro­pa­rechts­wid­rig ist. Der Steu­er­pflich­ti­ge kann sich unmit­tel­bar auf die für ihn güns­ti­ge­re Rege­lung im euro­päi­schen Gemein­schafts­recht beru­fen.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf die ent­spre­chen­de Mit­tei­lung des FG Nie­der­sach­sen vom 22.06.2009 zum Urteil vom 23.04.2009, Az.: 16 K 27106.

Wird ein Gebäu­de teil­wei­se steu­er­frei, teil­wei­se steu­er­pflich­tig ver­mie­tet, so kann der Steu­er­pflich­ti­ge die bei Her­stel­lung des Gebäu­des ange­fal­le­nen Vor­steu­ern nur inso­weit abzie­hen, als sie auf die steu­er­pflich­ti­gen Umsät­ze ent­fal­len. In der Ver­gan­gen­heit war lan­ge strei­tig, ob die Auf­tei­lung der Vor­steu­ern nur im Ver­hält­nis der steuerfrei/steuerpflichtig genutz­ten Gebäu­de­flä­chen oder auch nach dem Ver­hält­nis der mit den ein­zel­nen Gebäu­de­ein­hei­ten erziel­ten Umsät­ze zuläs­sig ist.

Nach dem zum 01.01.2004 in Kraft getre­te­nen § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG ist eine  — idR für den Steu­er­pflich­ti­gen güns­ti­ge­re — Auf­tei­lung nach dem Ver­hält­nis der Umsät­ze nur mög­lich, wenn kei­ne ande­re wirt­schaft­li­che Zurech­nung mög­lich ist. Da der Flä­chen­schlüs­sel aber immer einen sach­ge­rech­ten Auf­tei­lungs­maß­stab dar­stellt, bewirkt § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG de fac­to einen Aus­schluss des Umsatz­schlüs­sels.

Nun­mehr hat das Nie­der­säch­si­sche FG ent­schie­den, dass die Rege­lung in § 15 Abs. 4 Satz 3 UStG nicht mit Art. 17 Abs. 5 der 6. EG-Richt­li­nie ver­ein­bar ist, so Pas­sau.

Die­ses sieht näm­lich den Umsatz­schlüs­sel als Regel­auf­tei­lungs­maß­stab vor. Das beklag­te Finanz­amt hat­te sich dar­auf beru­fen, dass das Gemein­schafts­recht die EU-Mit­glied­staa­ten ermäch­tigt, abwei­chen­de Bestim­mun­gen über die Auf­tei­lung der Vor­steu­ern zu tref­fen. Nach Auf­fas­sung des Nie­der­säch­si­schen FG ist davon aber nicht eine Rege­lung gedeckt, die fak­tisch zum gänz­li­chen Aus­schluss des Umsatz­schlüs­sels führt. Der Steu­er­pflich­ti­ge ist des­halb auch nach dem Jah­re 2003 wei­ter­hin berech­tigt, unter Beru­fung auf Art. 17 Abs. 5 der 6. EG-Richt­li­nie sei­ne Vor­steu­ern nach einem Umsatz­schlüs­sel auf­zu­tei­len.

Das Finanz­ge­richt hat die Revi­si­on zum Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) zuge­las­sen.

Pas­sau emp­fahl, dies und den wei­te­ren Fort­gang zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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