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Lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­sprü­che sind nicht nur bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses, son­dern auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten L

 

1. Auf die Beru­fung des Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 4. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27. Mai 2009 — 4 O 4408 — teil­wei­se abge­än­dert und…

(duv)  1. Auf die Beru­fung des Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 4. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27. Mai 2009 — 4 O 4408 — teil­wei­se abge­än­dert und in Zif­fer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:

Der Beklag­te wird — unter Abwei­sung der Kla­ge im Übri­gen — ver­ur­teilt, an den Klä­ger 1.669,69 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz aus 1.556,50 EUR seit 2.2.2009 zu bezah­len.

2. Die wei­ter­ge­hen­de Beru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter Instanz tra­gen der Klä­ger 62%, der Beklag­te 38%; von den Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Klä­ger 23 Pro­zent und der Beklag­te 77%.

4. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Jede Par­tei kann eine Voll­stre­ckung der ande­ren Sei­te durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 Pro­zent des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges abwen­den, wenn nicht die voll­stre­cken­de Par­tei zuvor Sicher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

5. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

Streit­wer­te:

a) in ers­ter Instanz: bis 8.000,00 EUR

b) in zwei­ter Instanz: bis 4.000,00 EUR.

Grün­de

A.
I.
1

1. Der Beklag­te hat­te mit der xxx Lea­sing GmbH seit dem 22.10.2003 ein Lea­sing­ver­hält­nis über einen Mer­ce­des der M-Klas­se, das über eine Lauf­zeit von 48 Mona­ten geschlos­sen war und im Kilo­me­ter­ab­rech­nungs­ver­fah­ren abge­rech­net wer­den soll­te. In die­sen Lea­sing­ver­trag ist der Klä­ger am 1.7.2006 ein­ge­tre­ten. In einer wei­te­ren Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 hat sich der Beklag­te ver­pflich­tet, für die Fol­gen zwei­er Scha­dens­fäl­le ein­zu­ste­hen, die wäh­rend der Nut­zung des geleas­ten Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ein­ge­tre­ten sind. Wegen des Wort­lau­tes die­ser Ver­ein­ba­rung wird auf die Anla­ge K2, Blatt 8 der Akten, Bezug genom­men. Der Beklag­te leis­te­te ver­ein­ba­rungs­ge­mäß für die­se Aus­gleichs­an­sprü­che eine Sicher­heits­leis­tung von 2.500,– EUR.
2

Der Klä­ger hat zum 1.7.2006 den Geschäfts­be­trieb des Beklag­ten über­nom­men und hat zu die­sem Zeit­punkt auch mit geson­der­tem Miet­ver­trag die von die­sem genutz­ten Räum­lich­kei­ten (Werk­statt) in Calw ange­mie­tet. Zum 30.9.2007 hat er die­ses Geschäft wie­der auf­ge­ge­ben.
3

Nach Rück­ga­be des geleas­ten Fahr­zeu­ges zum Ende der Ver­trags­lauf­zeit am 21.10.2007 rech­ne­te die Lea­sing­ge­be­rin am 14.12.2007 ab und stell­te dem Klä­ger einen Min­der­wert von 8.764,29 EUR in Rech­nung. Die­ser Betrag setz­te sich zusam­men aus Repa­ra­tur­kos­ten in Höhe von 5.764,30 EUR brut­to (errech­net aus Repa­ra­tur­kos­ten von 4.843,95 EUR net­to) und einer mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung wegen eines erlit­te­nen Unfall­scha­dens von 3.000,– EUR, den die Lea­sing­ge­be­rin eben­falls als Brut­to­be­trag unter Ein­be­zie­hung der Umsatz­steu­er von 19 Pro­zent ermit­telt hat.
4

Die­sen Betrag, ver­min­dert um die bereits auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geleis­te­te Sicher­heit in Höhe von 2.500,– EUR, also 6.264,29 EUR, ver­lang­te der Klä­ger vom Beklag­ten erst­mals in einem Rechts­an­walts­schrei­ben vom 8.1.2008. Der Beklag­te ließ am 26.1.2008 Zah­lung ver­wei­gern.
5

Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe der geschul­de­ten Aus­gleichs­zah­lung.
6

Am 22./30.1.2009 — wäh­rend des bereits lau­fen­den Rechts­streits — einig­te sich der Klä­ger mit dem von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­ten Inkas­so­bü­ro dar­auf, dass mit der Zah­lung von 2.500,– EUR kei­ne Ansprü­che mehr gel­tend gemacht wer­den. Die Zah­lung von 2.500,– EUR erfolg­te dann am 2.2.2009.
7

Der Klä­ger erklär­te im Anschluss an die­se Eini­gung mit der Lea­sing­ge­be­rin den Rechts­streit ein­sei­tig in der Haupt­sa­che für erle­digt und ver­lang­te noch Zah­lung wei­te­rer 2.500,– EUR nebst Zin­sen und vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten.
8

2. Der Beklag­te rech­net hilfs­wei­se mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 1.175,03 EUR auf, dem fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de liegt:
9

Der Beklag­te hat­te vor dem Klä­ger die Werk­statt­räu­me ange­mie­tet, die dann vom Klä­ger “über­nom­men” wur­den. Mit­ver­mie­tet oder fak­tisch mit­ge­nutzt wur­de — bereits in der Miet­zeit des Beklag­ten — auch ein Abstell­raum, der mit der Werk­statt über eine Schie­be­tü­re ver­bun­den war, aber auch über eine oder zwei Außen­tü­ren ver­fügt. In die­sem Abstell­raum lager­te der Beklag­te auch nach der Über­ga­be der Werk­statt an den Klä­ger — min­des­tens zunächst ein­ver­nehm­lich — ver­schie­de­ne Gegen­stän­de (einen Pick-Up, Rei­fen, Werk­zeu­ge, u. a. ein Schweiß­ge­rät).
10

Mit­te Juli 2007 konn­te der Beklag­te, weil sei­tens des Klä­gers ent­we­der die Schlös­ser aus­ge­tauscht oder die Türen von innen ver­rie­gelt wor­den waren, die­sen Raum nicht mehr betre­ten. Trotz Auf­for­de­rung, den Zugang wie­der zu ermög­li­chen, dau­er­te die Zugangs­ver­wei­ge­rung auch am 15.8.2007 noch an. Des­we­gen bean­trag­te der Beklag­te (die Par­tei­be­zeich­nun­gen des vor­lie­gen­den Rechts­streits wer­den bei­be­hal­ten) eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung beim Land­ge­richt Tübin­gen, die auch antrags­ge­mäß am 20.8.2007 erlas­sen wur­de. Die dem Beklag­ten hier­für ent­stan­de­nen Kos­ten wur­den gericht­lich fest­ge­setzt und sind inzwi­schen vom Klä­ger bezahlt.
11

Mit Kla­ge­schrift vom 17.8.2007, ein­ge­reicht beim Land­ge­richt Tübin­gen am 10.9.2007, erhob der Beklag­te gegen den Klä­ger Haupt­sa­che­kla­ge mit den Anträ­gen,
12

1. dem Beklag­ten den Abstell­raum her­aus­zu­ge­ben und dem Beklag­ten den Zutritt zu ermög­li­chen,
13

2. den Klä­ger zu ver­ur­tei­len, es zu unter­las­sen, den Abstell­raum zu betre­ten oder Drit­ten das Betre­ten zu ermög­li­chen.
14

Den Streit­wert die­ser Kla­ge gab er mit 10.000,– EUR an, was vom Land­ge­richt Tübin­gen in der Vor­schuss­an­for­de­rung so über­nom­men wur­de. Da der Gerichts­kos­ten­vor­schuss nicht ein­be­zahlt wor­den ist, wur­de die Kla­ge nicht zuge­stellt und die Akte nach 6 Mona­ten gem. § 7 AktO weg­ge­legt. Sei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten für die­se Kla­ge bezif­fert der Beklag­te auf 1.175,03 EUR.
15

3. Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter Instanz sowie wegen der dort gestell­ten Anträ­ge wird im Übri­gen auf das ange­grif­fe­ne Urteil ver­wie­sen.
II.
16

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge nach Ein­ho­lung eines münd­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und Ver­neh­mung von Zeu­gen im Umfang des zuletzt noch ver­folg­ten Zah­lungs­an­spruchs statt­ge­ge­ben. Wegen des Antrags auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung des Rechts­streits im übri­gen und wegen eines Teils der Zins­an­sprü­che sowie der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten des Klä­gers hat es die Kla­ge — inso­weit inzwi­schen rechts­kräf­tig — abge­wie­sen. Die Hilfs­auf­rech­nung hat es nicht berück­sich­tigt, da der Beklag­te kei­ne auf­re­chen­ba­ren Gegen­an­sprü­che habe.
17

Der Klä­ger habe ins­ge­samt 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich, obwohl vom Klä­ger nicht aus­drück­lich so vor­ge­tra­gen, aus den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen.
18

Der ursprüng­lich aus der Ver­ein­ba­rung fol­gen­de Frei­stel­lungs­an­spruch habe sich durch die­se Zah­lung in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt.
19

Die­ser Betrag ent­spre­che auch der berech­tig­ten For­de­rung, die die Lea­sing­ge­be­rin gegen den Klä­ger gehabt habe. Die Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges betra­ge — was die Beweis­auf­nah­me erge­ben habe — 3.900 EUR. Die Mehr­wert­steu­er sei hin­zu­zu­rech­nen, da es sich um ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft gehan­delt habe und der Beklag­te für sei­ne Behaup­tung, der Klä­ger sei vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt, kei­nen Beweis ange­tre­ten habe. Damit sei ein Brut­to­be­trag von 4.641 EUR als Wert­min­de­rung des Fahr­zeu­ges im Rück­ga­be­zeit­punkt zu berück­sich­ti­gen. Die­se Wert­min­de­rung sei nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang auch den Scha­dens­er­eig­nis­sen zuzu­rech­nen, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten vor­ge­fal­len sei­en.
20

Der Beklag­te schul­de über die­se Wert­min­de­rung hin­aus noch Zin­sen und Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me eines Inkas­so­bü­ros sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin, da er sich sei­ner­seits in Ver­zug befun­den habe. Zin­sen sei­en in Höhe von ca. 180 EUR ange­fal­len gewe­sen, dazu käme von den gel­tend gemach­ten Inkas­s­o­kos­ten in Höhe von 395 EUR noch ein wei­te­rer berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ger Betrag von knapp 180 EUR. Jeden­falls sei­en daher (min­des­tens) 5.000 EUR erstat­tungs­fä­hig.
21

Ein höhe­rer Betrag sei jedoch nicht geschul­det, inso­weit sei die Kla­ge von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, wes­halb die Kla­ge auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung der Haupt­sa­che im übri­gen abzu­wei­sen sei.
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Dem Beklag­ten stün­den auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che nicht zu, da die ein­ge­reich­te Haupt­sa­che­kla­ge nicht begrün­det gewe­sen sei. Der Beklag­te habe nicht bewei­sen kön­nen, dass ihm das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem Abstell­raum ein­ge­räumt gewe­sen sei. Das dem Beklag­ten ein­ge­räum­te unent­gelt­li­che Nut­zungs­recht sei jeder­zeit wider­ruf­bar gewe­sen, von die­sem Wider­rufs­recht habe der Klä­ger durch die Inan­spruch­nah­me eines allei­ni­gen Nut­zungs­rech­tes kon­klu­dent Gebrauch gemacht. Der Klä­ger schul­de dem Beklag­ten des­we­gen kei­nen Scha­dens­er­satz in Form der Rechts­an­walts­kos­ten, die für die Gel­tend­ma­chung die­ser unbe­grün­de­ten Ansprü­che ent­stan­den sei­en.
III.
23

Der Beklag­te wen­det sich mit sei­ner form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Beru­fung gegen die Ver­ur­tei­lung, er begehrt teil­wei­se Abän­de­rung des land­ge­richt­li­chen Urteils und Klag­ab­wei­sung ins­ge­samt. Er ver­folgt auch die hilfs­wei­se zur Auf­rech­nung gestell­ten Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen wei­ter.
24

Der Beklag­te bestrei­tet, dass der Klä­ger ins­ge­samt 5.000 EUR auf die von der Lea­sing­ge­be­rin gel­tend gemach­te For­de­rung bezahlt habe. Dies habe der Klä­ger bereits in ers­ter Instanz nicht vor­ge­tra­gen und es erge­be sich auch nicht hin­rei­chend deut­lich aus dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klä­gers. Viel­mehr spre­che alles dafür, dass der Klä­ger ins­ge­samt nur 2.500 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt hät­te.
25

Der Lea­sing­ge­be­rin hät­ten unter kei­nen Umstän­den mehr als 2.500 EUR auf Grund der Scha­dens­fäl­le zuge­stan­den, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten ange­fal­len sei­en. Bereits die Lea­sing­ge­be­rin habe ledig­lich eine Wert­min­de­rung von 2.521 EUR net­to zuzüg­lich 19 Pro­zent Mehr­wert­steu­er, ins­ge­samt also 3.000 EUR ver­langt. Etwas ande­res erge­be sich auch nicht aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Rah­men der Beweis­auf­nah­me. Die­ser habe näm­lich aus­ge­führt, bei einer Bewer­tung des Fahr­zeugs sei­en 2.400 EUR Wert­min­de­rung anzu­set­zen, eine tech­ni­sche Wert­min­de­rung lie­ge nicht vor.
26

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Klä­ger nicht nach­ge­wie­sen habe, inwie­weit eine Wert­min­de­rung dem Beklag­ten zuzu­rech­nen sei. Das Land­ge­richt habe die erho­be­nen Bewei­se feh­ler­haft gewür­digt. Das Fahr­zeug sei, als es vom Beklag­ten an den Klä­ger über­ge­ben wor­den sei, in ein­wand­frei­em Zustand gewe­sen. Dies hät­ten die vom Beklag­ten benann­ten Zeu­gen bestä­tigt. Es sei min­des­tens mög­lich, dass inner­halb des Zeit­raums, in dem der Klä­ger das Fahr­zeug genutzt habe, wei­te­re Unfäl­le vor­ge­kom­men sei­en, bei denen auch die bereits beim Unfall im August 2004 beschä­dig­ten Tei­le erneut beschä­digt wor­den sein könn­ten.
27

Feh­ler­haft sei das Land­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die Mehr­wert­steu­er den ermit­tel­ten Net­to­be­trä­gen hin­zu­zu­rech­nen sei. Es sei zwar zutref­fend, dass die Lea­sing­ge­be­rin, wenn ihr irgend­ein Anspruch zuste­he, auch Mehr­wert­steu­er in Ansatz brin­gen kön­ne, dies sei jedoch des­we­gen vor­lie­gend nicht zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger auch nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht der Beklag­te sei beweis­be­las­tet dafür, dass dies nicht der Fall sei, son­dern der Klä­ger, der einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend mache, müs­se die Höhe die­ses Scha­dens bewei­sen.
28

Rechts­feh­ler­haft habe das Land­ge­richt bei der Scha­dens­be­rech­nung auch Inkas­s­o­kos­ten und Zin­sen berück­sich­tigt. Die For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin sei von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, da Repa­ra­tur­kos­ten und mer­kan­ti­le Wert­min­de­rung gel­tend gemacht wor­den sei­en, obwohl allen­falls ein Fahr­zeug­min­der­wert hät­te ver­langt wer­den kön­nen. Der Klä­ger habe sich des­we­gen nicht in Ver­zug befun­den und sei sei­ner­seits bereits nicht ver­pflich­tet gewe­sen, der Lea­sing­ge­be­rin Ver­zugs­scha­dens­er­satz zu leis­ten. Auch die Höhe der Inkas­s­o­kos­ten sei unrich­tig.
29

Hilfs­wei­se wen­det der Beklag­te auch sei­ne bereits in ers­ter Instanz erklär­te Hilfs­auf­rech­nung ein. Der Anspruch auf Kos­ten­er­stat­tung für die ein­ge­reich­te, aber nicht zuge­stell­te Haupt­sa­che­kla­ge sei begrün­det gewe­sen, da der Beklag­te das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem her­aus­ver­lang­ten Abstell­raum inne­ge­habt habe. Die­ser Abstell­raum sei nicht Gegen­stand des Miet­ver­tra­ges gewe­sen, den der Klä­ger abge­schlos­sen habe, son­dern er habe bereits zuvor dem Beklag­ten zur allei­ni­gen Nut­zung zur Ver­fü­gung gestan­den. Der Klä­ger habe nicht bewei­sen kön­nen, dass auch ihm ein Besitz­recht zuge­stan­den habe.
30

Der Beklagte/Berufungskläger bean­tragt,
31

das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge abzu­wei­sen.
32

Der Kläger/Berufungsbeklagte bean­tragt,
33

die Beru­fung gegen das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 zurück­zu­wei­sen.
34

Der Klä­ger nimmt zunächst die Teil­ab­wei­sung der Kla­ge hin und ver­tei­digt im Übri­gen das Urteil unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges.
35

Er habe tat­säch­lich 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich bereits dar­aus, dass ursprüng­lich 8.764,29 EUR ver­langt wor­den sei­en, wäh­rend sei­tens des Inkas­so­bü­ros eine Haupt­for­de­rung von noch 6.274,29 EUR gel­tend gemacht wor­den sei. Danach sei zur Abgel­tung der noch offe­nen For­de­run­gen eine wei­te­re Zah­lung von 2.500 EUR ver­ein­bart wor­den, die auch erfolgt sei.
36

Der bezahl­te Betrag von 5.000 EUR ent­spre­che einer berech­tig­ten For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin. Die maß­geb­li­chen Schä­den hät­ten schon im Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges an den Klä­ger vor­ge­le­gen.
37

Die Umsatz­steu­er sei zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes nicht mehr vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht er, son­dern der Beklag­te tra­ge dafür die Beweis­last.
B.
I.
38

Die zuläs­si­ge Beru­fung hat nur zu einem klei­nen Teil Erfolg.
39

Zurecht hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin schul­det, der aus den Beschä­di­gun­gen her­rührt, die wäh­rend der Nut­zung des Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ent­stan­den sind (1.). Der hier­aus fol­gen­de Fahr­zeug­min­der­wert beläuft sich auf 3.900,– EUR net­to (2.). Umsatz­steu­er fällt auf die­sen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin indes nicht an (3.), der vom Beklag­ten zu erstat­ten­de wei­te­re Aus­gleichs­an­spruch beläuft sich daher auf 1.400,– EUR (4.). Der Beklag­te schul­det fer­ner gem. §§ 284, 286 BGB Ersatz des durch sei­nen Zah­lungs­ver­zug ent­stan­de­nen wei­te­ren Scha­dens in Höhe von 269,69 EUR (5.).
40

1. Von der Beru­fung nicht ange­grif­fen wird die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Klä­ger aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 ein Anspruch auf Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin zusteht, der aus den Fahr­zeug­be­schä­di­gun­gen her­ge­lei­tet wird, die wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­den sind.
41

Ein ent­spre­chen­der Anspruch folgt auch unmit­tel­bar aus dem Ver­trag vom 6.11.2006, in dem sich der Beklag­te ver­pflich­tet hat, die “aus den vor­ge­nann­ten Unfälle(n) resultierende(n) Nach­for­de­run­gen der xxx Lea­sing GmbH” zu tra­gen.
42

2. a) Der berech­tig­te Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin betrug 3.900,– EUR. Dies hat das Land­ge­richt nach Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens rechts­feh­ler­frei und gem. § 529 ZPO für den Senat bin­dend fest­ge­stellt.
43

Der Anspruch der Lea­sing­ge­be­rin auf Aus­gleich des Min­der­wer­tes des Fahr­zeu­ges ergibt sich aus Abschnitt XVI 2 und 3 der wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Lea­sing­be­din­gun­gen. Hier­nach hat der Lea­sing­neh­mer — neben dem hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­gleich für Mehr- oder Min­der­ki­lo­me­ter — einen Min­der­wert aus­zu­glei­chen, der sich dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug nicht in einem dem Alter und der ver­trags­ge­mä­ßen Fahr­leis­tung ent­spre­chen­den Zustand sowie frei von Schä­den, unter die nor­ma­le Ver­schleiß­schä­den nicht fal­len, zurück­ge­ge­ben wird.
44

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig geblie­ben, dass das Fahr­zeug, das vom Klä­ger nach Ablauf der Lea­sing­zeit ver­trags­ge­mäß zurück­ge­ge­ben wur­de, einen Zustand auf­wies, der einen sol­chen lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin aus­lös­te. Die­sem Anspruch, der sich schon dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug min­des­tens zwei Beschä­di­gun­gen erlitt, näm­lich einen Unfall­scha­den und einen Van­da­lis­mus­scha­den, haben die Par­tei­en dadurch Rech­nung getra­gen, dass sie die Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geschlos­sen haben.
45

Die Höhe des Aus­gleichs­an­spru­ches hat das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei auf 3.900,– EUR fest­ge­stellt. Die Lea­sing­ge­be­rin hat aller­dings die­sen Min­der­wert, auf den allein ihr Aus­gleichs­an­spruch gerich­tet ist, nicht ver­trags­ge­mäß ermit­teln las­sen, son­dern den von ihr beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen Kos­ten ermit­teln las­sen, die für die Her­stel­lung eines Zustan­des erfor­der­lich wären, den der Lea­sing­neh­mer bei Rück­ga­be gar nicht schul­de­te, näm­lich die Kos­ten, die für eine voll­stän­di­ge Neu­la­ckie­rung des Fahr­zeu­ges und eine neue Motor­hau­be anfal­len. Rich­ti­ger­wei­se hat das Land­ge­richt daher durch den Sach­ver­stän­di­gen klä­ren las­sen, um wel­chen Betrag der Fahr­zeug­wert durch den schlech­te­ren als den geschul­de­ten Zustand im Zeit­punkt der Rück­ga­be gemin­dert war.
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Die­sen Min­der­wert hat der Sach­ver­stän­di­ge zutref­fend aus zwei Kom­po­nen­ten ermit­telt, näm­lich aus dem Fahr­zeug­min­der­wert, der sich aus der schlecht durch­ge­führ­ten Fahr­zeug­re­pa­ra­tur ergibt, und aus der mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung, die dar­auf beruht, dass das Fahr­zeug einen Unfall­scha­den erlit­ten hat. Den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen fol­gend hat das Land­ge­richt den Fahr­zeug­min­der­wert auf die Sum­me der bei­den maß­ge­ben­den Kom­po­nen­ten, näm­lich 2.400,– EUR für den Fahr­zeug­zu­stand und 1.500,– EUR für den mer­kan­ti­len Min­der­wert fest­ge­stellt.
47

Die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wen­dun­gen der Beru­fung grei­fen nicht durch. Anders als von der Beru­fung behaup­tet, hat der Sach­ver­stän­di­ge den mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht aus einem fal­schen Brut­to­re­pa­ra­tur­be­trag ermit­telt, son­dern aus dem vom Beklag­ten im Ver­trag vom 6.11.2006 akzep­tier­ten Betrag. Dort wur­den näm­lich die gesam­ten Repa­ra­tur­kos­ten für die bei­den wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­de­nen Scha­dens­fäl­le mit 30.000,– EUR ange­ge­ben, in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.4.2008 (Bl. 49) hat der Beklag­te ange­ge­ben, der für den Van­da­lis­mus­scha­den auf­zu­wen­den­de Betrag sei auf ca. 6.000,– EUR geschätzt wor­den. Hier­aus ergibt sich der vom Sach­ver­stän­di­gen dem­nach zu Recht sei­ner Berech­nung zugrun­de geleg­te Betrag von 24.000,– EUR brut­to, den er zutref­fend auf ca. 20.000 EUR net­to berech­net hat. Hier­ge­gen haben im übri­gen weder der Beklag­te selbst noch des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter Ein­wen­dun­gen erho­ben.
48

b) Eben­falls frei von Rechts­feh­lern und gemäß § 529 ZPO den Senat bin­dend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die­ser Fahr­zeug­min­der­wert einer nicht fach­ge­recht durch­ge­führ­ten Repa­ra­tur des Unfall­scha­dens zuzu­rech­nen ist, den das Fahr­zeug in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten erlit­ten hat.
49

Aus den Anga­ben des sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx, die maß­geb­li­chen Lackie­rungs­feh­ler sei­en an der Motor­hau­be, am Kot­flü­gel vor­ne links und an der vor­de­ren lin­ken Türe vor­han­den gewe­sen, also genau an den Fahr­zeug­tei­len, die unstrei­tig nach dem Unfall des Beklag­ten repa­ra­tur­be­dürf­tig waren, und den Anga­ben der übri­gen Zeu­gen, dass wäh­rend der Nut­zung durch den Klä­ger ledig­lich eine Neu­la­ckie­rung der bei­den Stoß­fän­ger und der Türe hin­ten rechts erfolgt sei, die vom sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx nicht bean­stan­det wur­de, hat das Land­ge­richt den Schluss gezo­gen, der ver­blei­ben­de Fahr­zeug­min­der­wert sei einer nicht fach­ge­rech­ten Repa­ra­tur des gra­vie­ren­den Unfall­scha­dens im August 2004 zuzu­ord­nen. Dies sei durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen P., die Repa­ra­tur sei fach­ge­recht und ordent­lich erfolgt, nicht wider­legt, es bestün­den auch kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass gera­de die bean­stan­de­ten Fahr­zeug­tei­le wäh­rend der nach­fol­gen­den Nut­zung durch den Klä­ger noch­mals hät­ten lackiert wer­den müs­sen.
50

Die­se Fest­stel­lun­gen sind wider­spruchs­frei und ver­sto­ßen — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten — auch nicht gegen Denk­ge­set­ze. Zwar kann nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, dass zufäl­lig die glei­chen Bau­tei­le des Fahr­zeu­ges auch in der Nut­zungs­zeit des Klä­gers beschä­digt wur­den, hier­für feh­len aber jeg­li­che Anhalts­punk­te. Es ist ledig­lich bewie­sen, dass an den bei­den Stoß­fän­gern und an der hin­te­ren rech­ten Tür jeweils fach­lich nicht bean­stan­de­te Repa­ra­tu­ren in die­ser Zeit durch­ge­führt wur­den. Die Höhe des Min­der­werts ist dadurch nicht beein­flusst wor­den, im Gegen­teil dürf­te durch die Neu­la­ckie­rung der Stoß­fän­ger sogar ein Fahr­zeug­mehr­wert ein­ge­tre­ten sein.
51

Die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind nicht durch kon­kre­te Tat­sa­chen in Zwei­fel gezo­gen, sol­che bestehen auch ansons­ten nicht. Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts hat alle rele­van­ten Tat­sa­chen berück­sich­tigt und ist frei von denk- oder natur­ge­setz­li­chen Feh­lern, sie ist daher gem. § 529 ZPO bin­dend.
52

3. Nicht gefolgt wer­den kann aller­dings der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers fal­le Umsatz­steu­er an. Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt näm­lich auch dann nicht vor, wenn der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch nach ver­trags­ge­mä­ßer Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges anfällt.
53

a) Für die vor­zei­ti­ge (nicht vom Lea­sing­neh­mer zu ver­tre­ten­de) Been­di­gung eines Lea­sing­ver­tra­ges hat der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 14. März 2007 — VIII ZR 6806) inzwi­schen ent­schie­den, dass kei­ne Umsatz­steu­er auf den Aus­gleich des Min­der­wer­tes anfällt, da die­sem eine steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers nicht gegen­über­steht. Dies gilt nach Auf­fas­sung des erken­nen­den Senats in glei­cher Wei­se auch für den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers bei ver­trags­ge­mä­ßer Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit.
54

aa) Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt nach § 1 Abs. 1 UStG vor, wenn eine Lie­fe­rung oder eine sons­ti­ge Leis­tung eines Unter­neh­mers im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­ge­führt wird. Ent­gelt ist alles, was der Leis­tungs­emp­fän­ger auf­wen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüg­lich der Umsatz­steu­er (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf den Bestim­mun­gen der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Umsatz­steu­ern (77÷388 EWG — ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unter­lie­gen der Mehr­wert­steu­er Lie­fe­run­gen von Gegen­stän­den und Dienst­leis­tun­gen, die ein Steu­er­pflich­ti­ger als sol­cher im Inland gegen Ent­gelt aus­führt. Als Dienst­leis­tung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie jede Leis­tung, die kei­ne Lie­fe­rung eines Gegen­stands im Sin­ne des Art. 5 ist.
55

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes (EuGH) wird eine Leis­tung nur dann im Sin­ne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeich­ne­ten Richt­li­nie gegen Ent­gelt erbracht, wenn zwi­schen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungs­emp­fän­ger ein Rechts­ver­hält­nis besteht, in des­sen Rah­men gegen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, wobei die vom Leis­ten­den emp­fan­ge­ne Ver­gü­tung den tat­säch­li­chen Gegen­wert für die dem Leis­tungs­emp­fän­ger erbrach­te Leis­tung bil­det (Urteil vom 3. März 1994 — Rs. C-16/93 (Tols­ma), Slg. 1994, I S. 743, Rn. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 — Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rn. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 — Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rn. 47). Dem haben sich der Bun­des­fi­nanz­hof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFHE DSt­RE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 3. Novem­ber 2005 — IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189 unter II 1 b) ange­schlos­sen.
56

bb) Danach sind soge­nann­te Ent­schä­di­gun­gen oder Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen kein Ent­gelt im Sin­ne des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­len­den erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für einen Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat. Die Ent­schei­dung dar­über, ob es sich steu­er­recht­lich um nicht umsatz­steu­er­pflich­ti­gen ech­ten Scha­dens­er­satz oder um eine steu­er­ba­re sons­ti­ge Leis­tung han­delt, hängt davon ab, ob die Zah­lung mit einer Leis­tung des Steu­er­pflich­ti­gen in Wech­sel­be­zie­hung steht, ob also ein Leis­tungs­aus­tausch statt­ge­fun­den hat. Grund­la­ge des Leis­tungs­aus­tauschs ist dabei eine inne­re Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Maß­ge­bend ist der tat­säch­li­che Gesche­hens­ab­lauf. Lässt die­ser erken­nen, dass die “Ersatz­leis­tung” die Gegen­leis­tung für eine emp­fan­ge­ne Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG dar­stellt, liegt kei­ne nicht­steu­er­ba­re Scha­dens­er­satz­leis­tung, son­dern steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt vor (BGH, Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 13).
57

cc) In Über­ein­stim­mung damit hat der BGH daher bereits zu Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen, die nach außer­or­dent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges zu erbrin­gen sind, ent­schie­den, dass die­se ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen sind, da ihnen eine steu­er­ba­re Leis­tung nicht gegen­über­steht (BGH Urt. vom 11.2.1987 — VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; BGHZ 104, 285, 291; Urt. vom 22.10.1997 — XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 unter II 1 b bb). Dies hat der BGH im Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 14 auf sol­che Aus­gleichs­an­sprü­che erstreckt, die bei nicht schuld­haft vom Lea­sing­neh­mer ver­an­lass­ten vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gun­gen, etwa auf­grund ordent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges, ent­ste­hen.
58

dd) Noch nicht aus­drück­lich ent­schie­den hat der BGH somit die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit des lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spru­ches bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges nach Zeit­ab­lauf.
59

(1) In der Lite­ra­tur wur­de die Ent­schei­dung des BGH vom 14.3.2007 — VIII ZR 6806 über­wie­gend dahin ver­stan­den, dass auch in die­sem Fall kei­ne Umsatz­steu­er anfal­le (Mose­schus, EWiR 2007, 649; Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2007, 519, 520; de Weerth, DStR 2008, 392, 393; a.A. Reinking/Eggert, Der Auto­kauf, 10. Aufl. 2009, Rn. L533, aller­dings ohne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ent­schei­dung vom 14.3.2007). Das Land­ge­richt Mün­chen I hat in einem Urteil vom 7.8.2008 (34 S 24052/07, DAR 2008, 591) sogar die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Fall der ordent­li­chen Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges sei vom Bun­des­ge­richts­hof bereits abschlie­ßend in dem Sin­ne ent­schie­den wor­den, dass ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ger Leis­tungs­aus­tausch nicht vor­lie­ge.
60

(2) Dem gegen­über ver­tritt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in sei­ner inter­nen Dienst­an­wei­sung vom 22. Mai 2008, IV B 8 — S 7100÷07÷10007, unver­än­dert die Auf­fas­sung, die Zah­lung des Min­der­wert­aus­glei­ches sei, da es sich nicht um einen Scha­dens­er­satz-, son­dern um einen Erfül­lungs­an­spruch hand­le, ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt für die ver­ein­bar­te Gebrauchs­über­las­sung.
61

(3) Der Senat schließt sich der über­wie­gend in der Lite­ra­tur und vom Land­ge­richt Mün­chen I ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, dass auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Zeit­ab­lauf Umsatz­steu­er nicht anfällt. Zwar han­delt es sich bei die­sem Anspruch auf Aus­gleich des Fahr­zeug­min­der­wer­tes um einen ver­trag­li­chen Erfül­lungs­an­spruch (BGHZ 97, 65; BGH Urteil vom 1.3.2000 — VIII ZR 17799 = WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303); die zivil­recht­li­che Ein­ord­nung ist für die Fra­ge der Steu­er­bar­keit jedoch uner­heb­lich. Die­se Ein­ord­nung kann schon des­we­gen nicht ent­schei­dend sein, weil die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit nach Maß­ga­be der oben (unter I 3 a aa) bezeich­ne­ten Umsatz­steu­er-Richt­li­nie in allen Mit­glieds­staa­ten ein­heit­lich zu beant­wor­ten ist. Inso­weit ist viel­mehr ent­schei­dend, dass der Aus­gleichs­zah­lung — nicht anders als einer Scha­dens­er­satz­zah­lung — nach Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges und Rück­ga­be, Ver­lust oder Unter­gang der Lea­sing­sa­che kei­ne steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers mehr gegen­über­steht.
62

Unter­liegt mit­hin auch der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers nicht der Umsatz­steu­er, kommt es nicht zu der “Kurio­si­tät” (Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2002, 485), dass der Lea­sing­neh­mer im Fall einer von ihm schuld­haft ver­an­lass­ten Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges bes­ser steht als im Fall einer nicht schuld­haft ver­an­lass­ten Been­di­gung, weil näm­lich im ers­ten Fall kei­ne Umsatz­steu­er auf sei­ne Scha­dens­er­satz­zah­lung anfällt, wäh­rend er im zwei­ten Fall Umsatz­steu­er auf die Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten hat.
63

Dies gilt auch für den nach Ablauf der Lea­sing­zeit vom Lea­sing­neh­mer zu erset­zen­den Min­der­wert. Steu­er­pflich­ti­ge Leis­tung des Lea­sing­ge­bers ist die Gebrauchs­über­las­sung der Lea­sing­sa­che auf Zeit. Nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­zeit hat der Lea­sing­ge­ber sei­ne ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht erfüllt. Der Lea­sing­neh­mer erbringt die von ihm geschul­de­te Aus­gleichs­zah­lung nicht, um eine Leis­tung zu erhal­ten, son­dern weil er ver­trag­lich hier­zu ver­pflich­tet ist.
64

4. Rechts­feh­ler­frei hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Klä­ger auf den Aus­gleichs­an­spruch ins­ge­samt 5.000,– EUR bezahlt hat.
65

Der Beru­fung ist zwar dar­in zu fol­gen, dass dies in ers­ter Instanz vom Klä­ger so jeden­falls nicht aus­drück­lich vor­ge­tra­gen wor­den ist, son­dern ledig­lich eine “wei­te­re” Zah­lung von 2.500,– EUR ange­ge­ben wur­de. Dass der Klä­ger zunächst 2.500,– EUR bezahlt haben muss, ergibt sich aber — wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat — aus der Dif­fe­renz des ursprüng­lich gefor­der­ten Aus­gleichs­be­tra­ges von 8.764,29 EUR und dem vom Inkas­so­bü­ro gefor­der­ten Haupt­sa­che­be­trag von 6.264,29 EUR (Anl. K12, Bl. 89). Die For­de­rung wur­de zum 22.1.2009 vom Inkas­so­bü­ro auf 7.143,51 EUR bezif­fert (Anl. K13, Bl. 152), per 15.3.2008 war sie ein­schließ­lich der Neben­for­de­run­gen auf 6.687,03 EUR bezif­fert wor­den (Anl. K12, Bl. 89). Die­se Dif­fe­renz erschließt sich zwang­los aus den wei­ter auf­ge­lau­fe­nen Zin­sen und den monat­li­chen Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, die das Inkas­so­un­ter­neh­men dem Klä­ger in Rech­nung gestellt hat.
66

Der Klä­ger hat im übri­gen von vor­ne her­ein einen um 2.500,– EUR ver­min­der­ten Aus­gleichs­an­spruch gel­tend gemacht, aller­dings weil er vom Beklag­ten in die­ser Höhe eine Sicher­heits­leis­tung erhal­ten hat­te. Es ergibt sich daher aus den vor­ge­leg­ten und vom Land­ge­richt zutref­fend gewür­dig­ten Unter­la­gen hin­rei­chend sicher, dass der Klä­ger die hin­ter­leg­te Sicher­heit von 2.500,– EUR an die Lea­sing­ge­be­rin gezahlt hat, da ein ande­rer Grund für eine Ermä­ßi­gung der For­de­rung um gera­de 2.500,– EUR (Redu­zie­rung der Rech­nung zwi­schen Dezem­ber 2007 und der Über­ga­be an ein Inkas­so­bü­ro im März 2008) nicht ersicht­lich ist.
67

Da auf den Aus­gleichs­be­trag kei­ne Mehr­wert­steu­er anfällt, schul­det der Beklag­te unter Berück­sich­ti­gung der von ihm hin­ter­leg­ten und vom Klä­ger ver­wer­te­ten Sicher­heit Zah­lung wei­te­rer 1.400,– EUR auf den berech­tig­ten Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin.
68

5. Zwar schul­de­te der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 zunächst nicht Zah­lung an den Klä­ger, son­dern des­sen Frei­stel­lung von den Ansprü­chen der Lea­sing­ge­be­rin (§ 257 S. 1 BGB). Der Beklag­te hat jedoch bereits mit Schrei­ben vom 26.1.2008 alle gel­tend gemach­ten Ansprü­che ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert und sich dadurch selbst in Ver­zug gesetzt. Er schul­det daher Ver­zugs­scha­dens­er­satz gem. §§ 284, 286 BGB und hat dem Klä­ger somit auch den Scha­den zu erset­zen, der die­sem durch sei­nen eige­nen Ver­zug mit der Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches gegen­über der Lea­sing­ge­be­rin ent­stan­den ist; dies sind 269,69 EUR.
69

a) Der Beklag­te hat dem Klä­ger zunächst die Kos­ten für die Ein­schal­tung eines Inkas­so­bü­ros zu erset­zen, soweit die­se der Höhe nach erstat­tungs­fä­hig sind. Die Lea­sing­ge­be­rin war berech­tigt, auf­grund des Ver­zu­ges des Klä­gers ein Inkas­so­bü­ro ein­zu­schal­ten, aller­dings nur zur Bei­trei­bung eines Betra­ges von 1.400,– EUR, denn nur in die­ser Höhe bestand ein rest­li­cher Aus­gleichs­an­spruch.
70

Zur Höhe der Erstat­tungs­fä­hig­keit von Inkas­s­o­kos­ten gibt es eine inten­si­ve Dis­kus­si­on der Instanz­ge­rich­te (vgl. nur die von Grü­ne­berg in Palandt, 68. Aufl. 2009, § 286 BGB, Rn. 46 zitier­ten Fund­stel­len). Durch­ge­setzt hat sich die Auf­fas­sung, der sich auch der Senat anschließt, dass die Sät­ze des RVG die Ober­gren­ze für die Erstat­tungs­fä­hig­keit dar­stel­len, da der Gläu­bi­ger, der die güns­ti­ge­ren und min­des­tens gleich­wer­ti­gen Diens­te eines Rechts­an­walts nicht nutzt, das teu­re­re Inkas­so­bü­ro auf eige­nes Risi­ko in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg aaO., Rn. 46 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen). Offen blei­ben kann, ob ledig­lich die nicht anre­chen­ba­ren vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten oder sämt­li­che Kos­ten eines vor­ge­richt­lich täti­gen Rechts­an­wal­tes erstat­tungs­fä­hig sind. Dies spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le, da es zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und dem Klä­ger nicht zum Rechts­streit gekom­men ist und des­we­gen auch im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts mit der außer­ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ansprü­che kei­ne Anrech­nung erfolgt wäre.
71

Erstat­tungs­fä­hig ist daher die 1,3-Regelgebühr nebst der Aus­la­gen­pau­scha­le aus einem Gegen­stands­wert von 1.400,– EUR. Das sind 136,50 EUR + 20,00 EUR, also 156,50 EUR net­to. Wegen der Vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­ti­gung der Lea­sing­ge­be­rin ist die hier­auf anfal­len­de Mehr­wert­steu­er nicht zu erset­zen. Dar­über hin­aus sind auch wei­te­re Kos­ten des Inkas­so­bü­ros, nament­lich Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, nicht zu erset­zen, da die­se in der berück­sich­tig­ten Aus­la­gen­pau­scha­le ent­hal­ten sind und im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts nicht zusätz­lich ent­stan­den wären.
72

b) Als wei­te­re Posi­ti­on inner­halb des zu erset­zen­den Ver­zugs­scha­dens sind Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 113,19 EUR zu berück­sich­ti­gen.
73

Zu erstat­ten sind Zin­sen aus 1.400,– EUR vom 26.1.2008 bis 22.1.2009 in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz. Ein höhe­rer Zins­scha­den ist weder sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin dar­ge­legt noch ist hier­zu irgend etwas im Rechts­streit vor­ge­tra­gen wor­den. Da ein Ent­gelt im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB nicht Gegen­stand des Aus­gleichs­an­spru­ches ist — Ent­gelt­for­de­run­gen sind nur sol­che, denen als Äqui­va­lent die Lie­fe­rung von Gütern oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen gegen­über­steht (Palandt/Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 27 m.w.N.), was bereits bei der Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit ver­neint wor­den ist — ist nicht der höhe­re Zins­satz des § 288 Abs. 2 BGB von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz anzu­wen­den. Die Höhe der geschul­de­ten Zin­sen beträgt 113,19 EUR.
74

6. Der Beklag­te hat dem Klä­ger gemäß § 291 S. 1 BGB fer­ner den Zins­scha­den zu erset­zen, der nach Fäl­lig­keit des Zah­lungs­an­spru­ches ent­stan­den ist. Der ursprüng­li­che Frei­stel­lungs­an­spruch des Klä­gers hat sich durch die Zah­lung des Ver­gleichs­be­tra­ges an das Inkas­so­un­ter­neh­men am 2.2.2009 in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt. Ab die­sem Tag schul­det der Beklag­te daher Zah­lung von Zin­sen in der gesetz­li­chen Höhe (§ 288 Abs. 1 BGB); aller­dings erstreckt sich die Ver­zin­sungs­pflicht nicht auf die im geschul­de­ten Gesamt­be­trag ent­hal­te­nen Zin­sen (§§ 291 S. 2, 289 BGB).
II.
75

Auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che ste­hen dem Beklag­ten nicht zu, das Land­ge­richt hat sol­che zu Recht ver­neint. Der Beklag­te hat weder ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (1.), noch kann er sie aus delik­ti­scher Haf­tung gem. § 823 BGB her­lei­ten (2.).
76

1. Vor­aus­set­zung für einen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch wäre, dass der Klä­ger eine Pflicht aus einem Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en schuld­haft ver­letzt hat und dadurch in zure­chen­ba­rer Wei­se die Rechts­an­walts­kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung ent­stan­den wären. Dies schei­tert schon dar­an, dass nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Beklag­ten nicht zwi­schen den Par­tei­en des Rechts­streits, son­dern zwi­schen dem Beklag­ten und dem Ver­mie­ter eine unent­gelt­li­che Nut­zung des Abstell­rau­mes ver­ein­bart wur­de.
77

2. Im Ergeb­nis ist auch ein delik­ti­scher Anspruch zu ver­nei­nen.
78

a) Der Klä­ger hat dem Beklag­ten aller­dings durch ver­bo­te­ne Eigen­macht min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen. Der Besitz — auch der Mit­be­sitz (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 823 BGB, Rn. 13) — gehört zu den durch § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten abso­lu­ten Rech­ten.
79

b) Ein Ver­schul­den des Klä­gers liegt vor, denn er hat vor­sätz­lich gehan­delt, als er durch Absper­ren oder Aus­tausch der Schlös­ser dem Beklag­ten den Mit­be­sitz ent­zo­gen hat.
80

c) Der Klä­ger han­del­te auch rechts­wid­rig. Dies ergibt sich aus der ver­bo­te­nen Eigen­macht, weil der Klä­ger ohne Ankün­di­gung dem Beklag­ten min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen hat. Ein Recht­fer­ti­gungs­grund wur­de vom Klä­ger nicht gel­tend gemacht, ein sol­cher ist auch sonst nicht ersicht­lich.
81

d) Es fehlt jedoch an der Kau­sa­li­tät zwi­schen der Besitz­ver­let­zung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht und den Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten für die Durch­set­zung der mit der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge beim Land­ge­richt Tübin­gen gel­tend gemach­ten Ansprü­che. Der Beklag­te ver­lang­te mit die­ser Kla­ge — über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung hin­aus­ge­hend — Ein­räu­mung von Allein­be­sitz, indem er Her­aus­ga­be des Abstell­rau­mes an sich und eine Unter­sa­gung des Betre­tens durch den Klä­ger bean­tra­gen ließ. Dies geht über die Besitz­kehr­an­sprü­che der §§ 859, 861 BGB hin­aus und beinhal­tet weit mehr als ledig­lich die Wie­der­ein­räu­mung des ver­wehr­ten Zutritts und des Mit­be­sit­zes durch den Klä­ger.
82

e) Im Übri­gen schei­ter­te der Hilfs­auf­rech­nungs­an­spruch — selbst wenn die Ursäch­lich­keit des schä­di­gen­den Tuns für den Scha­den in Form der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten bejaht wer­den wür­de — auch dar­an, dass der Beklag­te — wie das Land­ge­richt zutref­fend und rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat — nicht bewei­sen konn­te, dass ihm Allein­be­sitz an dem Abstell­raum zustand. Der Zeu­ge W. hat näm­lich aus­ge­sagt, dass ursprüng­lich der Abstell­raum an eine Dritt­fir­ma ver­mie­tet gewe­sen sei. Nach deren Aus­zug habe der Beklag­te als dama­li­ger Inha­ber der Fa. Auto­kos­me­tik­stu­dio Sxxx den leer ste­hen­den Raum als Abstell­raum genutzt, womit er (Wag­ner) als Ver­mie­ter ein­ver­stan­den gewe­sen sei. Bei Abschluss des Miet­ver­tra­ges mit dem Klä­ger sei über die­sen Raum nicht gespro­chen wor­den, er habe sich hier­über auch kei­ne Gedan­ken gemacht. Damit ist einer­seits mög­lich, dass die Behaup­tung des Beklag­ten zutrifft, der Raum sei nicht mit­ver­mie­tet wor­den, wie ande­rer­seits auch die Behaup­tung des Klä­gers rich­tig sein könn­te, der Raum sei mit­ver­mie­tet wor­den.
83

Unstrei­tig ist geblie­ben, dass min­des­tens zu Beginn des Miet­ver­hält­nis­ses des Klä­gers der Raum sowohl vom Beklag­ten als auch vom Klä­ger genutzt wor­den ist. Die Par­tei­en hat­ten dem­nach zunächst gleich­ran­gi­gen Mit­be­sitz. Der Beklag­te hat­te daher kei­nen Anspruch auf Ein­räu­mung des Allein­be­sit­zes, jeden­falls hat er sol­ches nicht bewei­sen kön­nen. Für die strei­ti­ge Tat­sa­che des Allein­be­sit­zes ist er aber beweis­pflich­tig.
84

Die Kla­ge hät­te des­we­gen kei­nen Erfolg gehabt, da der Klä­ger nur Ein­räu­mung von Mit­be­sitz schul­de­te und des­we­gen nicht zur Her­aus­ga­be, son­dern nur zu der — im Zeit­punkt der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge bereits erfüll­ten — Zutritts­ge­wäh­rung und der Ein­räu­mung des durch ver­bo­te­ne Eigen­macht ent­zo­ge­nen Mit­be­sit­zes ver­pflich­tet war. Der Beklag­te hat­te auch kei­nen Anspruch auf Unter­sa­gung des Zutritts durch den Klä­ger, da er den hier­für erfor­der­li­chen Allein­be­sitz nicht bewei­sen konn­te.
C.
85

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 und 92 ZPO und ent­spricht dem wech­sel­sei­ti­gen Obsie­gen und Unter­lie­gen der Par­tei­en unter Berück­sich­ti­gung der unter­schied­li­chen Gegen­stands­wer­te in bei­den Instan­zen.
86

Der Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
87

Die Zulas­sung der Revi­si­on beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflicht der Aus­gleichs­zah­lung nach ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses auf­grund Ver­trags­ab­lauf ist bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht ent­schie­den.

OLG Stutt­gart Urteil vom 8.12.2009, 6 U 9909

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  • Ver­öf­fent­licht: 11.12.2009
 
 
 
 

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Lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­sprü­che sind nicht nur bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses, son­dern auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­dau­er ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen, weil ihnen

 

1. Auf die Beru­fung des Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 4. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27. Mai 2009 — 4 O 4408 — teil­wei­se abge­än­dert und in Zif­fer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:

Der Beklag­te wird — unter Abwei­sung der Kla­ge im Übri­gen — ver­ur­teilt, an…

(duv) … den Klä­ger 1.669,69 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz aus 1.556,50 EUR seit 2.2.2009 zu bezah­len.

2. Die wei­ter­ge­hen­de Beru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

3. Von den Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter Instanz tra­gen der Klä­ger 62%, der Beklag­te 38%; von den Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Klä­ger 23% und der Beklag­te 77%.

4. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

Jede Par­tei kann eine Voll­stre­ckung der ande­ren Sei­te durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110% des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges abwen­den, wenn nicht die voll­stre­cken­de Par­tei zuvor Sicher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

5. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

Streit­wer­te:

a) in ers­ter Instanz: bis 8.000,00 EUR

b) in zwei­ter Instanz: bis 4.000,00 EUR.

Grün­de

A.
I.
1

1. Der Beklag­te hat­te mit der xxx Lea­sing GmbH seit dem 22.10.2003 ein Lea­sing­ver­hält­nis über einen Mer­ce­des der M-Klas­se, das über eine Lauf­zeit von 48 Mona­ten geschlos­sen war und im Kilo­me­ter­ab­rech­nungs­ver­fah­ren abge­rech­net wer­den soll­te. In die­sen Lea­sing­ver­trag ist der Klä­ger am 1.7.2006 ein­ge­tre­ten. In einer wei­te­ren Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 hat sich der Beklag­te ver­pflich­tet, für die Fol­gen zwei­er Scha­dens­fäl­le ein­zu­ste­hen, die wäh­rend der Nut­zung des geleas­ten Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ein­ge­tre­ten sind. Wegen des Wort­lau­tes die­ser Ver­ein­ba­rung wird auf die Anla­ge K2, Blatt 8 der Akten, Bezug genom­men. Der Beklag­te leis­te­te ver­ein­ba­rungs­ge­mäß für die­se Aus­gleichs­an­sprü­che eine Sicher­heits­leis­tung von 2.500,– EUR.
2

Der Klä­ger hat zum 1.7.2006 den Geschäfts­be­trieb des Beklag­ten über­nom­men und hat zu die­sem Zeit­punkt auch mit geson­der­tem Miet­ver­trag die von die­sem genutz­ten Räum­lich­kei­ten (Werk­statt) in Calw ange­mie­tet. Zum 30.9.2007 hat er die­ses Geschäft wie­der auf­ge­ge­ben.
3

Nach Rück­ga­be des geleas­ten Fahr­zeu­ges zum Ende der Ver­trags­lauf­zeit am 21.10.2007 rech­ne­te die Lea­sing­ge­be­rin am 14.12.2007 ab und stell­te dem Klä­ger einen Min­der­wert von 8.764,29 EUR in Rech­nung. Die­ser Betrag setz­te sich zusam­men aus Repa­ra­tur­kos­ten in Höhe von 5.764,30 EUR brut­to (errech­net aus Repa­ra­tur­kos­ten von 4.843,95 EUR net­to) und einer mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung wegen eines erlit­te­nen Unfall­scha­dens von 3.000,– EUR, den die Lea­sing­ge­be­rin eben­falls als Brut­to­be­trag unter Ein­be­zie­hung der Umsatz­steu­er von 19% ermit­telt hat.
4

Die­sen Betrag, ver­min­dert um die bereits auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geleis­te­te Sicher­heit in Höhe von 2.500,– EUR, also 6.264,29 EUR, ver­lang­te der Klä­ger vom Beklag­ten erst­mals in einem Rechts­an­walts­schrei­ben vom 8.1.2008. Der Beklag­te ließ am 26.1.2008 Zah­lung ver­wei­gern.
5

Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe der geschul­de­ten Aus­gleichs­zah­lung.
6

Am 22./30.1.2009 — wäh­rend des bereits lau­fen­den Rechts­streits — einig­te sich der Klä­ger mit dem von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­ten Inkas­so­bü­ro dar­auf, dass mit der Zah­lung von 2.500,– EUR kei­ne Ansprü­che mehr gel­tend gemacht wer­den. Die Zah­lung von 2.500,– EUR erfolg­te dann am 2.2.2009.
7

Der Klä­ger erklär­te im Anschluss an die­se Eini­gung mit der Lea­sing­ge­be­rin den Rechts­streit ein­sei­tig in der Haupt­sa­che für erle­digt und ver­lang­te noch Zah­lung wei­te­rer 2.500,– EUR nebst Zin­sen und vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten.
8

2. Der Beklag­te rech­net hilfs­wei­se mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 1.175,03 EUR auf, dem fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de liegt:
9

Der Beklag­te hat­te vor dem Klä­ger die Werk­statt­räu­me ange­mie­tet, die dann vom Klä­ger „über­nom­men“ wur­den. Mit­ver­mie­tet oder fak­tisch mit­ge­nutzt wur­de — bereits in der Miet­zeit des Beklag­ten — auch ein Abstell­raum, der mit der Werk­statt über eine Schie­be­tü­re ver­bun­den war, aber auch über eine oder zwei Außen­tü­ren ver­fügt. In die­sem Abstell­raum lager­te der Beklag­te auch nach der Über­ga­be der Werk­statt an den Klä­ger — min­des­tens zunächst ein­ver­nehm­lich — ver­schie­de­ne Gegen­stän­de (einen Pick-Up, Rei­fen, Werk­zeu­ge, u. a. ein Schweiß­ge­rät).
10

Mit­te Juli 2007 konn­te der Beklag­te, weil sei­tens des Klä­gers ent­we­der die Schlös­ser aus­ge­tauscht oder die Türen von innen ver­rie­gelt wor­den waren, die­sen Raum nicht mehr betre­ten. Trotz Auf­for­de­rung, den Zugang wie­der zu ermög­li­chen, dau­er­te die Zugangs­ver­wei­ge­rung auch am 15.8.2007 noch an. Des­we­gen bean­trag­te der Beklag­te (die Par­tei­be­zeich­nun­gen des vor­lie­gen­den Rechts­streits wer­den bei­be­hal­ten) eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung beim Land­ge­richt Tübin­gen, die auch antrags­ge­mäß am 20.8.2007 erlas­sen wur­de. Die dem Beklag­ten hier­für ent­stan­de­nen Kos­ten wur­den gericht­lich fest­ge­setzt und sind inzwi­schen vom Klä­ger bezahlt.
11

Mit Kla­ge­schrift vom 17.8.2007, ein­ge­reicht beim Land­ge­richt Tübin­gen am 10.9.2007, erhob der Beklag­te gegen den Klä­ger Haupt­sa­che­kla­ge mit den Anträ­gen,
12

1. dem Beklag­ten den Abstell­raum her­aus­zu­ge­ben und dem Beklag­ten den Zutritt zu ermög­li­chen,
13

2. den Klä­ger zu ver­ur­tei­len, es zu unter­las­sen, den Abstell­raum zu betre­ten oder Drit­ten das Betre­ten zu ermög­li­chen.
14

Den Streit­wert die­ser Kla­ge gab er mit 10.000,– EUR an, was vom Land­ge­richt Tübin­gen in der Vor­schuss­an­for­de­rung so über­nom­men wur­de. Da der Gerichts­kos­ten­vor­schuss nicht ein­be­zahlt wor­den ist, wur­de die Kla­ge nicht zuge­stellt und die Akte nach 6 Mona­ten gem. § 7 AktO weg­ge­legt. Sei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten für die­se Kla­ge bezif­fert der Beklag­te auf 1.175,03 EUR.
15

3. Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter Instanz sowie wegen der dort gestell­ten Anträ­ge wird im Übri­gen auf das ange­grif­fe­ne Urteil ver­wie­sen.
II.
16

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge nach Ein­ho­lung eines münd­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und Ver­neh­mung von Zeu­gen im Umfang des zuletzt noch ver­folg­ten Zah­lungs­an­spruchs statt­ge­ge­ben. Wegen des Antrags auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung des Rechts­streits im übri­gen und wegen eines Teils der Zins­an­sprü­che sowie der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten des Klä­gers hat es die Kla­ge — inso­weit inzwi­schen rechts­kräf­tig — abge­wie­sen. Die Hilfs­auf­rech­nung hat es nicht berück­sich­tigt, da der Beklag­te kei­ne auf­re­chen­ba­ren Gegen­an­sprü­che habe.
17

Der Klä­ger habe ins­ge­samt 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich, obwohl vom Klä­ger nicht aus­drück­lich so vor­ge­tra­gen, aus den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen.
18

Der ursprüng­lich aus der Ver­ein­ba­rung fol­gen­de Frei­stel­lungs­an­spruch habe sich durch die­se Zah­lung in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt.
19

Die­ser Betrag ent­spre­che auch der berech­tig­ten For­de­rung, die die Lea­sing­ge­be­rin gegen den Klä­ger gehabt habe. Die Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges betra­ge — was die Beweis­auf­nah­me erge­ben habe — 3.900 EUR. Die Mehr­wert­steu­er sei hin­zu­zu­rech­nen, da es sich um ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft gehan­delt habe und der Beklag­te für sei­ne Behaup­tung, der Klä­ger sei vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt, kei­nen Beweis ange­tre­ten habe. Damit sei ein Brut­to­be­trag von 4.641 EUR als Wert­min­de­rung des Fahr­zeu­ges im Rück­ga­be­zeit­punkt zu berück­sich­ti­gen. Die­se Wert­min­de­rung sei nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang auch den Scha­dens­er­eig­nis­sen zuzu­rech­nen, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten vor­ge­fal­len sei­en.
20

Der Beklag­te schul­de über die­se Wert­min­de­rung hin­aus noch Zin­sen und Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me eines Inkas­so­bü­ros sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin, da er sich sei­ner­seits in Ver­zug befun­den habe. Zin­sen sei­en in Höhe von ca. 180 EUR ange­fal­len gewe­sen, dazu käme von den gel­tend gemach­ten Inkas­s­o­kos­ten in Höhe von 395 EUR noch ein wei­te­rer berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ger Betrag von knapp 180 EUR. Jeden­falls sei­en daher (min­des­tens) 5.000 EUR erstat­tungs­fä­hig.
21

Ein höhe­rer Betrag sei jedoch nicht geschul­det, inso­weit sei die Kla­ge von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, wes­halb die Kla­ge auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung der Haupt­sa­che im übri­gen abzu­wei­sen sei.
22

Dem Beklag­ten stün­den auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che nicht zu, da die ein­ge­reich­te Haupt­sa­che­kla­ge nicht begrün­det gewe­sen sei. Der Beklag­te habe nicht bewei­sen kön­nen, dass ihm das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem Abstell­raum ein­ge­räumt gewe­sen sei. Das dem Beklag­ten ein­ge­räum­te unent­gelt­li­che Nut­zungs­recht sei jeder­zeit wider­ruf­bar gewe­sen, von die­sem Wider­rufs­recht habe der Klä­ger durch die Inan­spruch­nah­me eines allei­ni­gen Nut­zungs­rech­tes kon­klu­dent Gebrauch gemacht. Der Klä­ger schul­de dem Beklag­ten des­we­gen kei­nen Scha­dens­er­satz in Form der Rechts­an­walts­kos­ten, die für die Gel­tend­ma­chung die­ser unbe­grün­de­ten Ansprü­che ent­stan­den sei­en.
III.
23

Der Beklag­te wen­det sich mit sei­ner form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Beru­fung gegen die Ver­ur­tei­lung, er begehrt teil­wei­se Abän­de­rung des land­ge­richt­li­chen Urteils und Klag­ab­wei­sung ins­ge­samt. Er ver­folgt auch die hilfs­wei­se zur Auf­rech­nung gestell­ten Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen wei­ter.
24

Der Beklag­te bestrei­tet, dass der Klä­ger ins­ge­samt 5.000 EUR auf die von der Lea­sing­ge­be­rin gel­tend gemach­te For­de­rung bezahlt habe. Dies habe der Klä­ger bereits in ers­ter Instanz nicht vor­ge­tra­gen und es erge­be sich auch nicht hin­rei­chend deut­lich aus dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klä­gers. Viel­mehr spre­che alles dafür, dass der Klä­ger ins­ge­samt nur 2.500 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt hät­te.
25

Der Lea­sing­ge­be­rin hät­ten unter kei­nen Umstän­den mehr als 2.500 EUR auf Grund der Scha­dens­fäl­le zuge­stan­den, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten ange­fal­len sei­en. Bereits die Lea­sing­ge­be­rin habe ledig­lich eine Wert­min­de­rung von 2.521 EUR net­to zuzüg­lich 19% Mehr­wert­steu­er, ins­ge­samt also 3.000 EUR ver­langt. Etwas ande­res erge­be sich auch nicht aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Rah­men der Beweis­auf­nah­me. Die­ser habe näm­lich aus­ge­führt, bei einer Bewer­tung des Fahr­zeugs sei­en 2.400 EUR Wert­min­de­rung anzu­set­zen, eine tech­ni­sche Wert­min­de­rung lie­ge nicht vor.
26

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Klä­ger nicht nach­ge­wie­sen habe, inwie­weit eine Wert­min­de­rung dem Beklag­ten zuzu­rech­nen sei. Das Land­ge­richt habe die erho­be­nen Bewei­se feh­ler­haft gewür­digt. Das Fahr­zeug sei, als es vom Beklag­ten an den Klä­ger über­ge­ben wor­den sei, in ein­wand­frei­em Zustand gewe­sen. Dies hät­ten die vom Beklag­ten benann­ten Zeu­gen bestä­tigt. Es sei min­des­tens mög­lich, dass inner­halb des Zeit­raums, in dem der Klä­ger das Fahr­zeug genutzt habe, wei­te­re Unfäl­le vor­ge­kom­men sei­en, bei denen auch die bereits beim Unfall im August 2004 beschä­dig­ten Tei­le erneut beschä­digt wor­den sein könn­ten.
27

Feh­ler­haft sei das Land­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die Mehr­wert­steu­er den ermit­tel­ten Net­to­be­trä­gen hin­zu­zu­rech­nen sei. Es sei zwar zutref­fend, dass die Lea­sing­ge­be­rin, wenn ihr irgend­ein Anspruch zuste­he, auch Mehr­wert­steu­er in Ansatz brin­gen kön­ne, dies sei jedoch des­we­gen vor­lie­gend nicht zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger auch nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht der Beklag­te sei beweis­be­las­tet dafür, dass dies nicht der Fall sei, son­dern der Klä­ger, der einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend mache, müs­se die Höhe die­ses Scha­dens bewei­sen.
28

Rechts­feh­ler­haft habe das Land­ge­richt bei der Scha­dens­be­rech­nung auch Inkas­s­o­kos­ten und Zin­sen berück­sich­tigt. Die For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin sei von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, da Repa­ra­tur­kos­ten und mer­kan­ti­le Wert­min­de­rung gel­tend gemacht wor­den sei­en, obwohl allen­falls ein Fahr­zeug­min­der­wert hät­te ver­langt wer­den kön­nen. Der Klä­ger habe sich des­we­gen nicht in Ver­zug befun­den und sei sei­ner­seits bereits nicht ver­pflich­tet gewe­sen, der Lea­sing­ge­be­rin Ver­zugs­scha­dens­er­satz zu leis­ten. Auch die Höhe der Inkas­s­o­kos­ten sei unrich­tig.
29

Hilfs­wei­se wen­det der Beklag­te auch sei­ne bereits in ers­ter Instanz erklär­te Hilfs­auf­rech­nung ein. Der Anspruch auf Kos­ten­er­stat­tung für die ein­ge­reich­te, aber nicht zuge­stell­te Haupt­sa­che­kla­ge sei begrün­det gewe­sen, da der Beklag­te das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem her­aus­ver­lang­ten Abstell­raum inne­ge­habt habe. Die­ser Abstell­raum sei nicht Gegen­stand des Miet­ver­tra­ges gewe­sen, den der Klä­ger abge­schlos­sen habe, son­dern er habe bereits zuvor dem Beklag­ten zur allei­ni­gen Nut­zung zur Ver­fü­gung gestan­den. Der Klä­ger habe nicht bewei­sen kön­nen, dass auch ihm ein Besitz­recht zuge­stan­den habe.
30

Der Beklagte/Berufungskläger bean­tragt,
31

das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge abzu­wei­sen.
32

Der Kläger/Berufungsbeklagte bean­tragt,
33

die Beru­fung gegen das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 zurück­zu­wei­sen.
34

Der Klä­ger nimmt zunächst die Teil­ab­wei­sung der Kla­ge hin und ver­tei­digt im Übri­gen das Urteil unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges.
35

Er habe tat­säch­lich 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich bereits dar­aus, dass ursprüng­lich 8.764,29 EUR ver­langt wor­den sei­en, wäh­rend sei­tens des Inkas­so­bü­ros eine Haupt­for­de­rung von noch 6.274,29 EUR gel­tend gemacht wor­den sei. Danach sei zur Abgel­tung der noch offe­nen For­de­run­gen eine wei­te­re Zah­lung von 2.500 EUR ver­ein­bart wor­den, die auch erfolgt sei.
36

Der bezahl­te Betrag von 5.000 EUR ent­spre­che einer berech­tig­ten For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin. Die maß­geb­li­chen Schä­den hät­ten schon im Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges an den Klä­ger vor­ge­le­gen.
37

Die Umsatz­steu­er sei zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes nicht mehr vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht er, son­dern der Beklag­te tra­ge dafür die Beweis­last.
B.
I.
38

Die zuläs­si­ge Beru­fung hat nur zu einem klei­nen Teil Erfolg.
39

Zurecht hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin schul­det, der aus den Beschä­di­gun­gen her­rührt, die wäh­rend der Nut­zung des Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ent­stan­den sind (1.). Der hier­aus fol­gen­de Fahr­zeug­min­der­wert beläuft sich auf 3.900,– EUR net­to (2.). Umsatz­steu­er fällt auf die­sen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin indes nicht an (3.), der vom Beklag­ten zu erstat­ten­de wei­te­re Aus­gleichs­an­spruch beläuft sich daher auf 1.400,– EUR (4.). Der Beklag­te schul­det fer­ner gem. §§ 284, 286 BGB Ersatz des durch sei­nen Zah­lungs­ver­zug ent­stan­de­nen wei­te­ren Scha­dens in Höhe von 269,69 EUR (5.).
40

1. Von der Beru­fung nicht ange­grif­fen wird die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Klä­ger aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 ein Anspruch auf Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin zusteht, der aus den Fahr­zeug­be­schä­di­gun­gen her­ge­lei­tet wird, die wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­den sind.
41

Ein ent­spre­chen­der Anspruch folgt auch unmit­tel­bar aus dem Ver­trag vom 6.11.2006, in dem sich der Beklag­te ver­pflich­tet hat, die „aus den vor­ge­nann­ten Unfälle(n) resultierende(n) Nach­for­de­run­gen der xxx Lea­sing GmbH“ zu tra­gen.
42

2. a) Der berech­tig­te Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin betrug 3.900,– EUR. Dies hat das Land­ge­richt nach Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens rechts­feh­ler­frei und gem. § 529 ZPO für den Senat bin­dend fest­ge­stellt.
43

Der Anspruch der Lea­sing­ge­be­rin auf Aus­gleich des Min­der­wer­tes des Fahr­zeu­ges ergibt sich aus Abschnitt XVI 2 und 3 der wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Lea­sing­be­din­gun­gen. Hier­nach hat der Lea­sing­neh­mer — neben dem hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­gleich für Mehr- oder Min­der­ki­lo­me­ter — einen Min­der­wert aus­zu­glei­chen, der sich dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug nicht in einem dem Alter und der ver­trags­ge­mä­ßen Fahr­leis­tung ent­spre­chen­den Zustand sowie frei von Schä­den, unter die nor­ma­le Ver­schleiß­schä­den nicht fal­len, zurück­ge­ge­ben wird.
44

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig geblie­ben, dass das Fahr­zeug, das vom Klä­ger nach Ablauf der Lea­sing­zeit ver­trags­ge­mäß zurück­ge­ge­ben wur­de, einen Zustand auf­wies, der einen sol­chen lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin aus­lös­te. Die­sem Anspruch, der sich schon dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug min­des­tens zwei Beschä­di­gun­gen erlitt, näm­lich einen Unfall­scha­den und einen Van­da­lis­mus­scha­den, haben die Par­tei­en dadurch Rech­nung getra­gen, dass sie die Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geschlos­sen haben.
45

Die Höhe des Aus­gleichs­an­spru­ches hat das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei auf 3.900,– EUR fest­ge­stellt. Die Lea­sing­ge­be­rin hat aller­dings die­sen Min­der­wert, auf den allein ihr Aus­gleichs­an­spruch gerich­tet ist, nicht ver­trags­ge­mäß ermit­teln las­sen, son­dern den von ihr beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen Kos­ten ermit­teln las­sen, die für die Her­stel­lung eines Zustan­des erfor­der­lich wären, den der Lea­sing­neh­mer bei Rück­ga­be gar nicht schul­de­te, näm­lich die Kos­ten, die für eine voll­stän­di­ge Neu­la­ckie­rung des Fahr­zeu­ges und eine neue Motor­hau­be anfal­len. Rich­ti­ger­wei­se hat das Land­ge­richt daher durch den Sach­ver­stän­di­gen klä­ren las­sen, um wel­chen Betrag der Fahr­zeug­wert durch den schlech­te­ren als den geschul­de­ten Zustand im Zeit­punkt der Rück­ga­be gemin­dert war.
46

Die­sen Min­der­wert hat der Sach­ver­stän­di­ge zutref­fend aus zwei Kom­po­nen­ten ermit­telt, näm­lich aus dem Fahr­zeug­min­der­wert, der sich aus der schlecht durch­ge­führ­ten Fahr­zeug­re­pa­ra­tur ergibt, und aus der mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung, die dar­auf beruht, dass das Fahr­zeug einen Unfall­scha­den erlit­ten hat. Den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen fol­gend hat das Land­ge­richt den Fahr­zeug­min­der­wert auf die Sum­me der bei­den maß­ge­ben­den Kom­po­nen­ten, näm­lich 2.400,– EUR für den Fahr­zeug­zu­stand und 1.500,– EUR für den mer­kan­ti­len Min­der­wert fest­ge­stellt.
47

Die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wen­dun­gen der Beru­fung grei­fen nicht durch. Anders als von der Beru­fung behaup­tet, hat der Sach­ver­stän­di­ge den mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht aus einem fal­schen Brut­to­re­pa­ra­tur­be­trag ermit­telt, son­dern aus dem vom Beklag­ten im Ver­trag vom 6.11.2006 akzep­tier­ten Betrag. Dort wur­den näm­lich die gesam­ten Repa­ra­tur­kos­ten für die bei­den wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­de­nen Scha­dens­fäl­le mit 30.000,– EUR ange­ge­ben, in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.4.2008 (Bl. 49) hat der Beklag­te ange­ge­ben, der für den Van­da­lis­mus­scha­den auf­zu­wen­den­de Betrag sei auf ca. 6.000,– EUR geschätzt wor­den. Hier­aus ergibt sich der vom Sach­ver­stän­di­gen dem­nach zu Recht sei­ner Berech­nung zugrun­de geleg­te Betrag von 24.000,– EUR brut­to, den er zutref­fend auf ca. 20.000 EUR net­to berech­net hat. Hier­ge­gen haben im übri­gen weder der Beklag­te selbst noch des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter Ein­wen­dun­gen erho­ben.
48

b) Eben­falls frei von Rechts­feh­lern und gemäß § 529 ZPO den Senat bin­dend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die­ser Fahr­zeug­min­der­wert einer nicht fach­ge­recht durch­ge­führ­ten Repa­ra­tur des Unfall­scha­dens zuzu­rech­nen ist, den das Fahr­zeug in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten erlit­ten hat.
49

Aus den Anga­ben des sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx, die maß­geb­li­chen Lackie­rungs­feh­ler sei­en an der Motor­hau­be, am Kot­flü­gel vor­ne links und an der vor­de­ren lin­ken Türe vor­han­den gewe­sen, also genau an den Fahr­zeug­tei­len, die unstrei­tig nach dem Unfall des Beklag­ten repa­ra­tur­be­dürf­tig waren, und den Anga­ben der übri­gen Zeu­gen, dass wäh­rend der Nut­zung durch den Klä­ger ledig­lich eine Neu­la­ckie­rung der bei­den Stoß­fän­ger und der Türe hin­ten rechts erfolgt sei, die vom sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx nicht bean­stan­det wur­de, hat das Land­ge­richt den Schluss gezo­gen, der ver­blei­ben­de Fahr­zeug­min­der­wert sei einer nicht fach­ge­rech­ten Repa­ra­tur des gra­vie­ren­den Unfall­scha­dens im August 2004 zuzu­ord­nen. Dies sei durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen P., die Repa­ra­tur sei fach­ge­recht und ordent­lich erfolgt, nicht wider­legt, es bestün­den auch kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass gera­de die bean­stan­de­ten Fahr­zeug­tei­le wäh­rend der nach­fol­gen­den Nut­zung durch den Klä­ger noch­mals hät­ten lackiert wer­den müs­sen.
50

Die­se Fest­stel­lun­gen sind wider­spruchs­frei und ver­sto­ßen — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten — auch nicht gegen Denk­ge­set­ze. Zwar kann nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, dass zufäl­lig die glei­chen Bau­tei­le des Fahr­zeu­ges auch in der Nut­zungs­zeit des Klä­gers beschä­digt wur­den, hier­für feh­len aber jeg­li­che Anhalts­punk­te. Es ist ledig­lich bewie­sen, dass an den bei­den Stoß­fän­gern und an der hin­te­ren rech­ten Tür jeweils fach­lich nicht bean­stan­de­te Repa­ra­tu­ren in die­ser Zeit durch­ge­führt wur­den. Die Höhe des Min­der­werts ist dadurch nicht beein­flusst wor­den, im Gegen­teil dürf­te durch die Neu­la­ckie­rung der Stoß­fän­ger sogar ein Fahr­zeug­mehr­wert ein­ge­tre­ten sein.
51

Die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind nicht durch kon­kre­te Tat­sa­chen in Zwei­fel gezo­gen, sol­che bestehen auch ansons­ten nicht. Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts hat alle rele­van­ten Tat­sa­chen berück­sich­tigt und ist frei von denk- oder natur­ge­setz­li­chen Feh­lern, sie ist daher gem. § 529 ZPO bin­dend.
52

3. Nicht gefolgt wer­den kann aller­dings der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers fal­le Umsatz­steu­er an. Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt näm­lich auch dann nicht vor, wenn der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch nach ver­trags­ge­mä­ßer Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges anfällt.
53

a) Für die vor­zei­ti­ge (nicht vom Lea­sing­neh­mer zu ver­tre­ten­de) Been­di­gung eines Lea­sing­ver­tra­ges hat der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 14. März 2007 — VIII ZR 6806) inzwi­schen ent­schie­den, dass kei­ne Umsatz­steu­er auf den Aus­gleich des Min­der­wer­tes anfällt, da die­sem eine steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers nicht gegen­über­steht. Dies gilt nach Auf­fas­sung des erken­nen­den Senats in glei­cher Wei­se auch für den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers bei ver­trags­ge­mä­ßer Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit.
54

aa) Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt nach § 1 Abs. 1 UStG vor, wenn eine Lie­fe­rung oder eine sons­ti­ge Leis­tung eines Unter­neh­mers im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­ge­führt wird. Ent­gelt ist alles, was der Leis­tungs­emp­fän­ger auf­wen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüg­lich der Umsatz­steu­er (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf den Bestim­mun­gen der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Umsatz­steu­ern (77÷388 EWG — ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unter­lie­gen der Mehr­wert­steu­er Lie­fe­run­gen von Gegen­stän­den und Dienst­leis­tun­gen, die ein Steu­er­pflich­ti­ger als sol­cher im Inland gegen Ent­gelt aus­führt. Als Dienst­leis­tung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie jede Leis­tung, die kei­ne Lie­fe­rung eines Gegen­stands im Sin­ne des Art. 5 ist.
55

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes (EuGH) wird eine Leis­tung nur dann im Sin­ne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeich­ne­ten Richt­li­nie gegen Ent­gelt erbracht, wenn zwi­schen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungs­emp­fän­ger ein Rechts­ver­hält­nis besteht, in des­sen Rah­men gegen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, wobei die vom Leis­ten­den emp­fan­ge­ne Ver­gü­tung den tat­säch­li­chen Gegen­wert für die dem Leis­tungs­emp­fän­ger erbrach­te Leis­tung bil­det (Urteil vom 3. März 1994 — Rs. C-16/93 (Tols­ma), Slg. 1994, I S. 743, Rn. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 — Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rn. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 — Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rn. 47). Dem haben sich der Bun­des­fi­nanz­hof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFHE DSt­RE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 3. Novem­ber 2005 — IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189 unter II 1 b) ange­schlos­sen.
56

bb) Danach sind soge­nann­te Ent­schä­di­gun­gen oder Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen kein Ent­gelt im Sin­ne des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­len­den erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für einen Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat. Die Ent­schei­dung dar­über, ob es sich steu­er­recht­lich um nicht umsatz­steu­er­pflich­ti­gen ech­ten Scha­dens­er­satz oder um eine steu­er­ba­re sons­ti­ge Leis­tung han­delt, hängt davon ab, ob die Zah­lung mit einer Leis­tung des Steu­er­pflich­ti­gen in Wech­sel­be­zie­hung steht, ob also ein Leis­tungs­aus­tausch statt­ge­fun­den hat. Grund­la­ge des Leis­tungs­aus­tauschs ist dabei eine inne­re Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Maß­ge­bend ist der tat­säch­li­che Gesche­hens­ab­lauf. Lässt die­ser erken­nen, dass die “Ersatz­leis­tung” die Gegen­leis­tung für eine emp­fan­ge­ne Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG dar­stellt, liegt kei­ne nicht­steu­er­ba­re Scha­dens­er­satz­leis­tung, son­dern steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt vor (BGH, Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 13).
57

cc) In Über­ein­stim­mung damit hat der BGH daher bereits zu Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen, die nach außer­or­dent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges zu erbrin­gen sind, ent­schie­den, dass die­se ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen sind, da ihnen eine steu­er­ba­re Leis­tung nicht gegen­über­steht (BGH Urt. vom 11.2.1987 — VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; BGHZ 104, 285, 291; Urt. vom 22.10.1997 — XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 unter II 1 b bb). Dies hat der BGH im Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 14 auf sol­che Aus­gleichs­an­sprü­che erstreckt, die bei nicht schuld­haft vom Lea­sing­neh­mer ver­an­lass­ten vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gun­gen, etwa auf­grund ordent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges, ent­ste­hen.
58

dd) Noch nicht aus­drück­lich ent­schie­den hat der BGH somit die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit des lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spru­ches bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges nach Zeit­ab­lauf.
59

(1) In der Lite­ra­tur wur­de die Ent­schei­dung des BGH vom 14.3.2007 — VIII ZR 6806 über­wie­gend dahin ver­stan­den, dass auch in die­sem Fall kei­ne Umsatz­steu­er anfal­le (Mose­schus, EWiR 2007, 649; Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2007, 519, 520; de Weerth, DStR 2008, 392, 393; a.A. Reinking/Eggert, Der Auto­kauf, 10. Aufl. 2009, Rn. L533, aller­dings ohne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ent­schei­dung vom 14.3.2007). Das Land­ge­richt Mün­chen I hat in einem Urteil vom 7.8.2008 (34 S 24052/07, DAR 2008, 591) sogar die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Fall der ordent­li­chen Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges sei vom Bun­des­ge­richts­hof bereits abschlie­ßend in dem Sin­ne ent­schie­den wor­den, dass ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ger Leis­tungs­aus­tausch nicht vor­lie­ge.
60

(2) Dem gegen­über ver­tritt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in sei­ner inter­nen Dienst­an­wei­sung vom 22. Mai 2008, IV B 8 — S 7100÷07÷10007, unver­än­dert die Auf­fas­sung, die Zah­lung des Min­der­wert­aus­glei­ches sei, da es sich nicht um einen Scha­dens­er­satz-, son­dern um einen Erfül­lungs­an­spruch hand­le, ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt für die ver­ein­bar­te Gebrauchs­über­las­sung.
61

(3) Der Senat schließt sich der über­wie­gend in der Lite­ra­tur und vom Land­ge­richt Mün­chen I ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, dass auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Zeit­ab­lauf Umsatz­steu­er nicht anfällt. Zwar han­delt es sich bei die­sem Anspruch auf Aus­gleich des Fahr­zeug­min­der­wer­tes um einen ver­trag­li­chen Erfül­lungs­an­spruch (BGHZ 97, 65; BGH Urteil vom 1.3.2000 — VIII ZR 17799 = WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303); die zivil­recht­li­che Ein­ord­nung ist für die Fra­ge der Steu­er­bar­keit jedoch uner­heb­lich. Die­se Ein­ord­nung kann schon des­we­gen nicht ent­schei­dend sein, weil die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit nach Maß­ga­be der oben (unter I 3 a aa) bezeich­ne­ten Umsatz­steu­er-Richt­li­nie in allen Mit­glieds­staa­ten ein­heit­lich zu beant­wor­ten ist. Inso­weit ist viel­mehr ent­schei­dend, dass der Aus­gleichs­zah­lung — nicht anders als einer Scha­dens­er­satz­zah­lung — nach Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges und Rück­ga­be, Ver­lust oder Unter­gang der Lea­sing­sa­che kei­ne steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers mehr gegen­über­steht.
62

Unter­liegt mit­hin auch der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers nicht der Umsatz­steu­er, kommt es nicht zu der “Kurio­si­tät” (Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2002, 485), dass der Lea­sing­neh­mer im Fall einer von ihm schuld­haft ver­an­lass­ten Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges bes­ser steht als im Fall einer nicht schuld­haft ver­an­lass­ten Been­di­gung, weil näm­lich im ers­ten Fall kei­ne Umsatz­steu­er auf sei­ne Scha­dens­er­satz­zah­lung anfällt, wäh­rend er im zwei­ten Fall Umsatz­steu­er auf die Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten hat.
63

Dies gilt auch für den nach Ablauf der Lea­sing­zeit vom Lea­sing­neh­mer zu erset­zen­den Min­der­wert. Steu­er­pflich­ti­ge Leis­tung des Lea­sing­ge­bers ist die Gebrauchs­über­las­sung der Lea­sing­sa­che auf Zeit. Nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­zeit hat der Lea­sing­ge­ber sei­ne ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht erfüllt. Der Lea­sing­neh­mer erbringt die von ihm geschul­de­te Aus­gleichs­zah­lung nicht, um eine Leis­tung zu erhal­ten, son­dern weil er ver­trag­lich hier­zu ver­pflich­tet ist.
64

4. Rechts­feh­ler­frei hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Klä­ger auf den Aus­gleichs­an­spruch ins­ge­samt 5.000,– EUR bezahlt hat.
65

Der Beru­fung ist zwar dar­in zu fol­gen, dass dies in ers­ter Instanz vom Klä­ger so jeden­falls nicht aus­drück­lich vor­ge­tra­gen wor­den ist, son­dern ledig­lich eine „wei­te­re“ Zah­lung von 2.500,– EUR ange­ge­ben wur­de. Dass der Klä­ger zunächst 2.500,– EUR bezahlt haben muss, ergibt sich aber — wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat — aus der Dif­fe­renz des ursprüng­lich gefor­der­ten Aus­gleichs­be­tra­ges von 8.764,29 EUR und dem vom Inkas­so­bü­ro gefor­der­ten Haupt­sa­che­be­trag von 6.264,29 EUR (Anl. K12, Bl. 89). Die For­de­rung wur­de zum 22.1.2009 vom Inkas­so­bü­ro auf 7.143,51 EUR bezif­fert (Anl. K13, Bl. 152), per 15.3.2008 war sie ein­schließ­lich der Neben­for­de­run­gen auf 6.687,03 EUR bezif­fert wor­den (Anl. K12, Bl. 89). Die­se Dif­fe­renz erschließt sich zwang­los aus den wei­ter auf­ge­lau­fe­nen Zin­sen und den monat­li­chen Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, die das Inkas­so­un­ter­neh­men dem Klä­ger in Rech­nung gestellt hat.
66

Der Klä­ger hat im übri­gen von vor­ne her­ein einen um 2.500,– EUR ver­min­der­ten Aus­gleichs­an­spruch gel­tend gemacht, aller­dings weil er vom Beklag­ten in die­ser Höhe eine Sicher­heits­leis­tung erhal­ten hat­te. Es ergibt sich daher aus den vor­ge­leg­ten und vom Land­ge­richt zutref­fend gewür­dig­ten Unter­la­gen hin­rei­chend sicher, dass der Klä­ger die hin­ter­leg­te Sicher­heit von 2.500,– EUR an die Lea­sing­ge­be­rin gezahlt hat, da ein ande­rer Grund für eine Ermä­ßi­gung der For­de­rung um gera­de 2.500,– EUR (Redu­zie­rung der Rech­nung zwi­schen Dezem­ber 2007 und der Über­ga­be an ein Inkas­so­bü­ro im März 2008) nicht ersicht­lich ist.
67

Da auf den Aus­gleichs­be­trag kei­ne Mehr­wert­steu­er anfällt, schul­det der Beklag­te unter Berück­sich­ti­gung der von ihm hin­ter­leg­ten und vom Klä­ger ver­wer­te­ten Sicher­heit Zah­lung wei­te­rer 1.400,– EUR auf den berech­tig­ten Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin.
68

5. Zwar schul­de­te der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 zunächst nicht Zah­lung an den Klä­ger, son­dern des­sen Frei­stel­lung von den Ansprü­chen der Lea­sing­ge­be­rin (§ 257 S. 1 BGB). Der Beklag­te hat jedoch bereits mit Schrei­ben vom 26.1.2008 alle gel­tend gemach­ten Ansprü­che ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert und sich dadurch selbst in Ver­zug gesetzt. Er schul­det daher Ver­zugs­scha­dens­er­satz gem. §§ 284, 286 BGB und hat dem Klä­ger somit auch den Scha­den zu erset­zen, der die­sem durch sei­nen eige­nen Ver­zug mit der Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches gegen­über der Lea­sing­ge­be­rin ent­stan­den ist; dies sind 269,69 EUR.
69

a) Der Beklag­te hat dem Klä­ger zunächst die Kos­ten für die Ein­schal­tung eines Inkas­so­bü­ros zu erset­zen, soweit die­se der Höhe nach erstat­tungs­fä­hig sind. Die Lea­sing­ge­be­rin war berech­tigt, auf­grund des Ver­zu­ges des Klä­gers ein Inkas­so­bü­ro ein­zu­schal­ten, aller­dings nur zur Bei­trei­bung eines Betra­ges von 1.400,– EUR, denn nur in die­ser Höhe bestand ein rest­li­cher Aus­gleichs­an­spruch.
70

Zur Höhe der Erstat­tungs­fä­hig­keit von Inkas­s­o­kos­ten gibt es eine inten­si­ve Dis­kus­si­on der Instanz­ge­rich­te (vgl. nur die von Grü­ne­berg in Palandt, 68. Aufl. 2009, § 286 BGB, Rn. 46 zitier­ten Fund­stel­len). Durch­ge­setzt hat sich die Auf­fas­sung, der sich auch der Senat anschließt, dass die Sät­ze des RVG die Ober­gren­ze für die Erstat­tungs­fä­hig­keit dar­stel­len, da der Gläu­bi­ger, der die güns­ti­ge­ren und min­des­tens gleich­wer­ti­gen Diens­te eines Rechts­an­walts nicht nutzt, das teu­re­re Inkas­so­bü­ro auf eige­nes Risi­ko in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg aaO., Rn. 46 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen). Offen blei­ben kann, ob ledig­lich die nicht anre­chen­ba­ren vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten oder sämt­li­che Kos­ten eines vor­ge­richt­lich täti­gen Rechts­an­wal­tes erstat­tungs­fä­hig sind. Dies spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le, da es zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und dem Klä­ger nicht zum Rechts­streit gekom­men ist und des­we­gen auch im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts mit der außer­ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ansprü­che kei­ne Anrech­nung erfolgt wäre.
71

Erstat­tungs­fä­hig ist daher die 1,3-Regelgebühr nebst der Aus­la­gen­pau­scha­le aus einem Gegen­stands­wert von 1.400,– EUR. Das sind 136,50 EUR + 20,00 EUR, also 156,50 EUR net­to. Wegen der Vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­ti­gung der Lea­sing­ge­be­rin ist die hier­auf anfal­len­de Mehr­wert­steu­er nicht zu erset­zen. Dar­über hin­aus sind auch wei­te­re Kos­ten des Inkas­so­bü­ros, nament­lich Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, nicht zu erset­zen, da die­se in der berück­sich­tig­ten Aus­la­gen­pau­scha­le ent­hal­ten sind und im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts nicht zusätz­lich ent­stan­den wären.
72

b) Als wei­te­re Posi­ti­on inner­halb des zu erset­zen­den Ver­zugs­scha­dens sind Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 113,19 EUR zu berück­sich­ti­gen.
73

Zu erstat­ten sind Zin­sen aus 1.400,– EUR vom 26.1.2008 bis 22.1.2009 in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz. Ein höhe­rer Zins­scha­den ist weder sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin dar­ge­legt noch ist hier­zu irgend etwas im Rechts­streit vor­ge­tra­gen wor­den. Da ein Ent­gelt im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB nicht Gegen­stand des Aus­gleichs­an­spru­ches ist — Ent­gelt­for­de­run­gen sind nur sol­che, denen als Äqui­va­lent die Lie­fe­rung von Gütern oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen gegen­über­steht (Palandt/Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 27 m.w.N.), was bereits bei der Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit ver­neint wor­den ist — ist nicht der höhe­re Zins­satz des § 288 Abs. 2 BGB von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz anzu­wen­den. Die Höhe der geschul­de­ten Zin­sen beträgt 113,19 EUR.
74

6. Der Beklag­te hat dem Klä­ger gemäß § 291 S. 1 BGB fer­ner den Zins­scha­den zu erset­zen, der nach Fäl­lig­keit des Zah­lungs­an­spru­ches ent­stan­den ist. Der ursprüng­li­che Frei­stel­lungs­an­spruch des Klä­gers hat sich durch die Zah­lung des Ver­gleichs­be­tra­ges an das Inkas­so­un­ter­neh­men am 2.2.2009 in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt. Ab die­sem Tag schul­det der Beklag­te daher Zah­lung von Zin­sen in der gesetz­li­chen Höhe (§ 288 Abs. 1 BGB); aller­dings erstreckt sich die Ver­zin­sungs­pflicht nicht auf die im geschul­de­ten Gesamt­be­trag ent­hal­te­nen Zin­sen (§§ 291 S. 2, 289 BGB).
II.
75

Auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che ste­hen dem Beklag­ten nicht zu, das Land­ge­richt hat sol­che zu Recht ver­neint. Der Beklag­te hat weder ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (1.), noch kann er sie aus delik­ti­scher Haf­tung gem. § 823 BGB her­lei­ten (2.).
76

1. Vor­aus­set­zung für einen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch wäre, dass der Klä­ger eine Pflicht aus einem Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en schuld­haft ver­letzt hat und dadurch in zure­chen­ba­rer Wei­se die Rechts­an­walts­kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung ent­stan­den wären. Dies schei­tert schon dar­an, dass nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Beklag­ten nicht zwi­schen den Par­tei­en des Rechts­streits, son­dern zwi­schen dem Beklag­ten und dem Ver­mie­ter eine unent­gelt­li­che Nut­zung des Abstell­rau­mes ver­ein­bart wur­de.
77

2. Im Ergeb­nis ist auch ein delik­ti­scher Anspruch zu ver­nei­nen.
78

a) Der Klä­ger hat dem Beklag­ten aller­dings durch ver­bo­te­ne Eigen­macht min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen. Der Besitz — auch der Mit­be­sitz (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 823 BGB, Rn. 13) — gehört zu den durch § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten abso­lu­ten Rech­ten.
79

b) Ein Ver­schul­den des Klä­gers liegt vor, denn er hat vor­sätz­lich gehan­delt, als er durch Absper­ren oder Aus­tausch der Schlös­ser dem Beklag­ten den Mit­be­sitz ent­zo­gen hat.
80

c) Der Klä­ger han­del­te auch rechts­wid­rig. Dies ergibt sich aus der ver­bo­te­nen Eigen­macht, weil der Klä­ger ohne Ankün­di­gung dem Beklag­ten min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen hat. Ein Recht­fer­ti­gungs­grund wur­de vom Klä­ger nicht gel­tend gemacht, ein sol­cher ist auch sonst nicht ersicht­lich.
81

d) Es fehlt jedoch an der Kau­sa­li­tät zwi­schen der Besitz­ver­let­zung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht und den Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten für die Durch­set­zung der mit der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge beim Land­ge­richt Tübin­gen gel­tend gemach­ten Ansprü­che. Der Beklag­te ver­lang­te mit die­ser Kla­ge — über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung hin­aus­ge­hend — Ein­räu­mung von Allein­be­sitz, indem er Her­aus­ga­be des Abstell­rau­mes an sich und eine Unter­sa­gung des Betre­tens durch den Klä­ger bean­tra­gen ließ. Dies geht über die Besitz­kehr­an­sprü­che der §§ 859, 861 BGB hin­aus und beinhal­tet weit mehr als ledig­lich die Wie­der­ein­räu­mung des ver­wehr­ten Zutritts und des Mit­be­sit­zes durch den Klä­ger.
82

e) Im Übri­gen schei­ter­te der Hilfs­auf­rech­nungs­an­spruch — selbst wenn die Ursäch­lich­keit des schä­di­gen­den Tuns für den Scha­den in Form der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten bejaht wer­den wür­de — auch dar­an, dass der Beklag­te — wie das Land­ge­richt zutref­fend und rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat — nicht bewei­sen konn­te, dass ihm Allein­be­sitz an dem Abstell­raum zustand. Der Zeu­ge W. hat näm­lich aus­ge­sagt, dass ursprüng­lich der Abstell­raum an eine Dritt­fir­ma ver­mie­tet gewe­sen sei. Nach deren Aus­zug habe der Beklag­te als dama­li­ger Inha­ber der Fa. Auto­kos­me­tik­stu­dio Sxxx den leer ste­hen­den Raum als Abstell­raum genutzt, womit er (Wag­ner) als Ver­mie­ter ein­ver­stan­den gewe­sen sei. Bei Abschluss des Miet­ver­tra­ges mit dem Klä­ger sei über die­sen Raum nicht gespro­chen wor­den, er habe sich hier­über auch kei­ne Gedan­ken gemacht. Damit ist einer­seits mög­lich, dass die Behaup­tung des Beklag­ten zutrifft, der Raum sei nicht mit­ver­mie­tet wor­den, wie ande­rer­seits auch die Behaup­tung des Klä­gers rich­tig sein könn­te, der Raum sei mit­ver­mie­tet wor­den.
83

Unstrei­tig ist geblie­ben, dass min­des­tens zu Beginn des Miet­ver­hält­nis­ses des Klä­gers der Raum sowohl vom Beklag­ten als auch vom Klä­ger genutzt wor­den ist. Die Par­tei­en hat­ten dem­nach zunächst gleich­ran­gi­gen Mit­be­sitz. Der Beklag­te hat­te daher kei­nen Anspruch auf Ein­räu­mung des Allein­be­sit­zes, jeden­falls hat er sol­ches nicht bewei­sen kön­nen. Für die strei­ti­ge Tat­sa­che des Allein­be­sit­zes ist er aber beweis­pflich­tig.
84

Die Kla­ge hät­te des­we­gen kei­nen Erfolg gehabt, da der Klä­ger nur Ein­räu­mung von Mit­be­sitz schul­de­te und des­we­gen nicht zur Her­aus­ga­be, son­dern nur zu der — im Zeit­punkt der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge bereits erfüll­ten — Zutritts­ge­wäh­rung und der Ein­räu­mung des durch ver­bo­te­ne Eigen­macht ent­zo­ge­nen Mit­be­sit­zes ver­pflich­tet war. Der Beklag­te hat­te auch kei­nen Anspruch auf Unter­sa­gung des Zutritts durch den Klä­ger, da er den hier­für erfor­der­li­chen Allein­be­sitz nicht bewei­sen konn­te.
C.
85

Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 und 92 ZPO und ent­spricht dem wech­sel­sei­ti­gen Obsie­gen und Unter­lie­gen der Par­tei­en unter Berück­sich­ti­gung der unter­schied­li­chen Gegen­stands­wer­te in bei­den Instan­zen.
86

Der Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
87

Die Zulas­sung der Revi­si­on beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflicht der Aus­gleichs­zah­lung nach ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses auf­grund Ver­trags­ab­lauf ist bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht ent­schie­den.

OLG Stutt­gart Urteil vom 8.12.2009, 6 U 9909

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    Lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­sprü­che sind nicht nur bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses, son­dern auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­dau­er ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen, weil ihnen

     

    1. Auf die Beru­fung des Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 4. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27. Mai 2009 — 4 O 4408 — teil­wei­se abge­än­dert und in Zif­fer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:

    Der Beklag­te wird — unter Abwei­sung der Kla­ge im Übri­gen — ver­ur­teilt, an…

    (duv) … den Klä­ger 1.669,69 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz aus 1.556,50 EUR seit 2.2.2009 zu bezah­len.

    2. Die wei­ter­ge­hen­de Beru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

    3. Von den Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter Instanz tra­gen der Klä­ger 62%, der Beklag­te 38%; von den Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Klä­ger 23% und der Beklag­te 77%.

    4. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

    Jede Par­tei kann eine Voll­stre­ckung der ande­ren Sei­te durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110% des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges abwen­den, wenn nicht die voll­stre­cken­de Par­tei zuvor Sicher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

    5. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

    Streit­wer­te:

    a) in ers­ter Instanz: bis 8.000,00 EUR

    b) in zwei­ter Instanz: bis 4.000,00 EUR.

    Grün­de

    A.
    I.
    1

    1. Der Beklag­te hat­te mit der xxx Lea­sing GmbH seit dem 22.10.2003 ein Lea­sing­ver­hält­nis über einen Mer­ce­des der M-Klas­se, das über eine Lauf­zeit von 48 Mona­ten geschlos­sen war und im Kilo­me­ter­ab­rech­nungs­ver­fah­ren abge­rech­net wer­den soll­te. In die­sen Lea­sing­ver­trag ist der Klä­ger am 1.7.2006 ein­ge­tre­ten. In einer wei­te­ren Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 hat sich der Beklag­te ver­pflich­tet, für die Fol­gen zwei­er Scha­dens­fäl­le ein­zu­ste­hen, die wäh­rend der Nut­zung des geleas­ten Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ein­ge­tre­ten sind. Wegen des Wort­lau­tes die­ser Ver­ein­ba­rung wird auf die Anla­ge K2, Blatt 8 der Akten, Bezug genom­men. Der Beklag­te leis­te­te ver­ein­ba­rungs­ge­mäß für die­se Aus­gleichs­an­sprü­che eine Sicher­heits­leis­tung von 2.500,– EUR.
    2

    Der Klä­ger hat zum 1.7.2006 den Geschäfts­be­trieb des Beklag­ten über­nom­men und hat zu die­sem Zeit­punkt auch mit geson­der­tem Miet­ver­trag die von die­sem genutz­ten Räum­lich­kei­ten (Werk­statt) in Calw ange­mie­tet. Zum 30.9.2007 hat er die­ses Geschäft wie­der auf­ge­ge­ben.
    3

    Nach Rück­ga­be des geleas­ten Fahr­zeu­ges zum Ende der Ver­trags­lauf­zeit am 21.10.2007 rech­ne­te die Lea­sing­ge­be­rin am 14.12.2007 ab und stell­te dem Klä­ger einen Min­der­wert von 8.764,29 EUR in Rech­nung. Die­ser Betrag setz­te sich zusam­men aus Repa­ra­tur­kos­ten in Höhe von 5.764,30 EUR brut­to (errech­net aus Repa­ra­tur­kos­ten von 4.843,95 EUR net­to) und einer mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung wegen eines erlit­te­nen Unfall­scha­dens von 3.000,– EUR, den die Lea­sing­ge­be­rin eben­falls als Brut­to­be­trag unter Ein­be­zie­hung der Umsatz­steu­er von 19% ermit­telt hat.
    4

    Die­sen Betrag, ver­min­dert um die bereits auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geleis­te­te Sicher­heit in Höhe von 2.500,– EUR, also 6.264,29 EUR, ver­lang­te der Klä­ger vom Beklag­ten erst­mals in einem Rechts­an­walts­schrei­ben vom 8.1.2008. Der Beklag­te ließ am 26.1.2008 Zah­lung ver­wei­gern.
    5

    Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe der geschul­de­ten Aus­gleichs­zah­lung.
    6

    Am 22./30.1.2009 — wäh­rend des bereits lau­fen­den Rechts­streits — einig­te sich der Klä­ger mit dem von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­ten Inkas­so­bü­ro dar­auf, dass mit der Zah­lung von 2.500,– EUR kei­ne Ansprü­che mehr gel­tend gemacht wer­den. Die Zah­lung von 2.500,– EUR erfolg­te dann am 2.2.2009.
    7

    Der Klä­ger erklär­te im Anschluss an die­se Eini­gung mit der Lea­sing­ge­be­rin den Rechts­streit ein­sei­tig in der Haupt­sa­che für erle­digt und ver­lang­te noch Zah­lung wei­te­rer 2.500,– EUR nebst Zin­sen und vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten.
    8

    2. Der Beklag­te rech­net hilfs­wei­se mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 1.175,03 EUR auf, dem fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de liegt:
    9

    Der Beklag­te hat­te vor dem Klä­ger die Werk­statt­räu­me ange­mie­tet, die dann vom Klä­ger „über­nom­men“ wur­den. Mit­ver­mie­tet oder fak­tisch mit­ge­nutzt wur­de — bereits in der Miet­zeit des Beklag­ten — auch ein Abstell­raum, der mit der Werk­statt über eine Schie­be­tü­re ver­bun­den war, aber auch über eine oder zwei Außen­tü­ren ver­fügt. In die­sem Abstell­raum lager­te der Beklag­te auch nach der Über­ga­be der Werk­statt an den Klä­ger — min­des­tens zunächst ein­ver­nehm­lich — ver­schie­de­ne Gegen­stän­de (einen Pick-Up, Rei­fen, Werk­zeu­ge, u. a. ein Schweiß­ge­rät).
    10

    Mit­te Juli 2007 konn­te der Beklag­te, weil sei­tens des Klä­gers ent­we­der die Schlös­ser aus­ge­tauscht oder die Türen von innen ver­rie­gelt wor­den waren, die­sen Raum nicht mehr betre­ten. Trotz Auf­for­de­rung, den Zugang wie­der zu ermög­li­chen, dau­er­te die Zugangs­ver­wei­ge­rung auch am 15.8.2007 noch an. Des­we­gen bean­trag­te der Beklag­te (die Par­tei­be­zeich­nun­gen des vor­lie­gen­den Rechts­streits wer­den bei­be­hal­ten) eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung beim Land­ge­richt Tübin­gen, die auch antrags­ge­mäß am 20.8.2007 erlas­sen wur­de. Die dem Beklag­ten hier­für ent­stan­de­nen Kos­ten wur­den gericht­lich fest­ge­setzt und sind inzwi­schen vom Klä­ger bezahlt.
    11

    Mit Kla­ge­schrift vom 17.8.2007, ein­ge­reicht beim Land­ge­richt Tübin­gen am 10.9.2007, erhob der Beklag­te gegen den Klä­ger Haupt­sa­che­kla­ge mit den Anträ­gen,
    12

    1. dem Beklag­ten den Abstell­raum her­aus­zu­ge­ben und dem Beklag­ten den Zutritt zu ermög­li­chen,
    13

    2. den Klä­ger zu ver­ur­tei­len, es zu unter­las­sen, den Abstell­raum zu betre­ten oder Drit­ten das Betre­ten zu ermög­li­chen.
    14

    Den Streit­wert die­ser Kla­ge gab er mit 10.000,– EUR an, was vom Land­ge­richt Tübin­gen in der Vor­schuss­an­for­de­rung so über­nom­men wur­de. Da der Gerichts­kos­ten­vor­schuss nicht ein­be­zahlt wor­den ist, wur­de die Kla­ge nicht zuge­stellt und die Akte nach 6 Mona­ten gem. § 7 AktO weg­ge­legt. Sei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten für die­se Kla­ge bezif­fert der Beklag­te auf 1.175,03 EUR.
    15

    3. Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter Instanz sowie wegen der dort gestell­ten Anträ­ge wird im Übri­gen auf das ange­grif­fe­ne Urteil ver­wie­sen.
    II.
    16

    Das Land­ge­richt hat der Kla­ge nach Ein­ho­lung eines münd­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und Ver­neh­mung von Zeu­gen im Umfang des zuletzt noch ver­folg­ten Zah­lungs­an­spruchs statt­ge­ge­ben. Wegen des Antrags auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung des Rechts­streits im übri­gen und wegen eines Teils der Zins­an­sprü­che sowie der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten des Klä­gers hat es die Kla­ge — inso­weit inzwi­schen rechts­kräf­tig — abge­wie­sen. Die Hilfs­auf­rech­nung hat es nicht berück­sich­tigt, da der Beklag­te kei­ne auf­re­chen­ba­ren Gegen­an­sprü­che habe.
    17

    Der Klä­ger habe ins­ge­samt 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich, obwohl vom Klä­ger nicht aus­drück­lich so vor­ge­tra­gen, aus den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen.
    18

    Der ursprüng­lich aus der Ver­ein­ba­rung fol­gen­de Frei­stel­lungs­an­spruch habe sich durch die­se Zah­lung in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt.
    19

    Die­ser Betrag ent­spre­che auch der berech­tig­ten For­de­rung, die die Lea­sing­ge­be­rin gegen den Klä­ger gehabt habe. Die Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges betra­ge — was die Beweis­auf­nah­me erge­ben habe — 3.900 EUR. Die Mehr­wert­steu­er sei hin­zu­zu­rech­nen, da es sich um ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft gehan­delt habe und der Beklag­te für sei­ne Behaup­tung, der Klä­ger sei vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt, kei­nen Beweis ange­tre­ten habe. Damit sei ein Brut­to­be­trag von 4.641 EUR als Wert­min­de­rung des Fahr­zeu­ges im Rück­ga­be­zeit­punkt zu berück­sich­ti­gen. Die­se Wert­min­de­rung sei nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang auch den Scha­dens­er­eig­nis­sen zuzu­rech­nen, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten vor­ge­fal­len sei­en.
    20

    Der Beklag­te schul­de über die­se Wert­min­de­rung hin­aus noch Zin­sen und Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me eines Inkas­so­bü­ros sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin, da er sich sei­ner­seits in Ver­zug befun­den habe. Zin­sen sei­en in Höhe von ca. 180 EUR ange­fal­len gewe­sen, dazu käme von den gel­tend gemach­ten Inkas­s­o­kos­ten in Höhe von 395 EUR noch ein wei­te­rer berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ger Betrag von knapp 180 EUR. Jeden­falls sei­en daher (min­des­tens) 5.000 EUR erstat­tungs­fä­hig.
    21

    Ein höhe­rer Betrag sei jedoch nicht geschul­det, inso­weit sei die Kla­ge von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, wes­halb die Kla­ge auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung der Haupt­sa­che im übri­gen abzu­wei­sen sei.
    22

    Dem Beklag­ten stün­den auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che nicht zu, da die ein­ge­reich­te Haupt­sa­che­kla­ge nicht begrün­det gewe­sen sei. Der Beklag­te habe nicht bewei­sen kön­nen, dass ihm das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem Abstell­raum ein­ge­räumt gewe­sen sei. Das dem Beklag­ten ein­ge­räum­te unent­gelt­li­che Nut­zungs­recht sei jeder­zeit wider­ruf­bar gewe­sen, von die­sem Wider­rufs­recht habe der Klä­ger durch die Inan­spruch­nah­me eines allei­ni­gen Nut­zungs­rech­tes kon­klu­dent Gebrauch gemacht. Der Klä­ger schul­de dem Beklag­ten des­we­gen kei­nen Scha­dens­er­satz in Form der Rechts­an­walts­kos­ten, die für die Gel­tend­ma­chung die­ser unbe­grün­de­ten Ansprü­che ent­stan­den sei­en.
    III.
    23

    Der Beklag­te wen­det sich mit sei­ner form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Beru­fung gegen die Ver­ur­tei­lung, er begehrt teil­wei­se Abän­de­rung des land­ge­richt­li­chen Urteils und Klag­ab­wei­sung ins­ge­samt. Er ver­folgt auch die hilfs­wei­se zur Auf­rech­nung gestell­ten Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen wei­ter.
    24

    Der Beklag­te bestrei­tet, dass der Klä­ger ins­ge­samt 5.000 EUR auf die von der Lea­sing­ge­be­rin gel­tend gemach­te For­de­rung bezahlt habe. Dies habe der Klä­ger bereits in ers­ter Instanz nicht vor­ge­tra­gen und es erge­be sich auch nicht hin­rei­chend deut­lich aus dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klä­gers. Viel­mehr spre­che alles dafür, dass der Klä­ger ins­ge­samt nur 2.500 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt hät­te.
    25

    Der Lea­sing­ge­be­rin hät­ten unter kei­nen Umstän­den mehr als 2.500 EUR auf Grund der Scha­dens­fäl­le zuge­stan­den, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten ange­fal­len sei­en. Bereits die Lea­sing­ge­be­rin habe ledig­lich eine Wert­min­de­rung von 2.521 EUR net­to zuzüg­lich 19% Mehr­wert­steu­er, ins­ge­samt also 3.000 EUR ver­langt. Etwas ande­res erge­be sich auch nicht aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Rah­men der Beweis­auf­nah­me. Die­ser habe näm­lich aus­ge­führt, bei einer Bewer­tung des Fahr­zeugs sei­en 2.400 EUR Wert­min­de­rung anzu­set­zen, eine tech­ni­sche Wert­min­de­rung lie­ge nicht vor.
    26

    Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Klä­ger nicht nach­ge­wie­sen habe, inwie­weit eine Wert­min­de­rung dem Beklag­ten zuzu­rech­nen sei. Das Land­ge­richt habe die erho­be­nen Bewei­se feh­ler­haft gewür­digt. Das Fahr­zeug sei, als es vom Beklag­ten an den Klä­ger über­ge­ben wor­den sei, in ein­wand­frei­em Zustand gewe­sen. Dies hät­ten die vom Beklag­ten benann­ten Zeu­gen bestä­tigt. Es sei min­des­tens mög­lich, dass inner­halb des Zeit­raums, in dem der Klä­ger das Fahr­zeug genutzt habe, wei­te­re Unfäl­le vor­ge­kom­men sei­en, bei denen auch die bereits beim Unfall im August 2004 beschä­dig­ten Tei­le erneut beschä­digt wor­den sein könn­ten.
    27

    Feh­ler­haft sei das Land­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die Mehr­wert­steu­er den ermit­tel­ten Net­to­be­trä­gen hin­zu­zu­rech­nen sei. Es sei zwar zutref­fend, dass die Lea­sing­ge­be­rin, wenn ihr irgend­ein Anspruch zuste­he, auch Mehr­wert­steu­er in Ansatz brin­gen kön­ne, dies sei jedoch des­we­gen vor­lie­gend nicht zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger auch nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht der Beklag­te sei beweis­be­las­tet dafür, dass dies nicht der Fall sei, son­dern der Klä­ger, der einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend mache, müs­se die Höhe die­ses Scha­dens bewei­sen.
    28

    Rechts­feh­ler­haft habe das Land­ge­richt bei der Scha­dens­be­rech­nung auch Inkas­s­o­kos­ten und Zin­sen berück­sich­tigt. Die For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin sei von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, da Repa­ra­tur­kos­ten und mer­kan­ti­le Wert­min­de­rung gel­tend gemacht wor­den sei­en, obwohl allen­falls ein Fahr­zeug­min­der­wert hät­te ver­langt wer­den kön­nen. Der Klä­ger habe sich des­we­gen nicht in Ver­zug befun­den und sei sei­ner­seits bereits nicht ver­pflich­tet gewe­sen, der Lea­sing­ge­be­rin Ver­zugs­scha­dens­er­satz zu leis­ten. Auch die Höhe der Inkas­s­o­kos­ten sei unrich­tig.
    29

    Hilfs­wei­se wen­det der Beklag­te auch sei­ne bereits in ers­ter Instanz erklär­te Hilfs­auf­rech­nung ein. Der Anspruch auf Kos­ten­er­stat­tung für die ein­ge­reich­te, aber nicht zuge­stell­te Haupt­sa­che­kla­ge sei begrün­det gewe­sen, da der Beklag­te das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem her­aus­ver­lang­ten Abstell­raum inne­ge­habt habe. Die­ser Abstell­raum sei nicht Gegen­stand des Miet­ver­tra­ges gewe­sen, den der Klä­ger abge­schlos­sen habe, son­dern er habe bereits zuvor dem Beklag­ten zur allei­ni­gen Nut­zung zur Ver­fü­gung gestan­den. Der Klä­ger habe nicht bewei­sen kön­nen, dass auch ihm ein Besitz­recht zuge­stan­den habe.
    30

    Der Beklagte/Berufungskläger bean­tragt,
    31

    das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge abzu­wei­sen.
    32

    Der Kläger/Berufungsbeklagte bean­tragt,
    33

    die Beru­fung gegen das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 zurück­zu­wei­sen.
    34

    Der Klä­ger nimmt zunächst die Teil­ab­wei­sung der Kla­ge hin und ver­tei­digt im Übri­gen das Urteil unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges.
    35

    Er habe tat­säch­lich 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich bereits dar­aus, dass ursprüng­lich 8.764,29 EUR ver­langt wor­den sei­en, wäh­rend sei­tens des Inkas­so­bü­ros eine Haupt­for­de­rung von noch 6.274,29 EUR gel­tend gemacht wor­den sei. Danach sei zur Abgel­tung der noch offe­nen For­de­run­gen eine wei­te­re Zah­lung von 2.500 EUR ver­ein­bart wor­den, die auch erfolgt sei.
    36

    Der bezahl­te Betrag von 5.000 EUR ent­spre­che einer berech­tig­ten For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin. Die maß­geb­li­chen Schä­den hät­ten schon im Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges an den Klä­ger vor­ge­le­gen.
    37

    Die Umsatz­steu­er sei zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes nicht mehr vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht er, son­dern der Beklag­te tra­ge dafür die Beweis­last.
    B.
    I.
    38

    Die zuläs­si­ge Beru­fung hat nur zu einem klei­nen Teil Erfolg.
    39

    Zurecht hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin schul­det, der aus den Beschä­di­gun­gen her­rührt, die wäh­rend der Nut­zung des Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ent­stan­den sind (1.). Der hier­aus fol­gen­de Fahr­zeug­min­der­wert beläuft sich auf 3.900,– EUR net­to (2.). Umsatz­steu­er fällt auf die­sen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin indes nicht an (3.), der vom Beklag­ten zu erstat­ten­de wei­te­re Aus­gleichs­an­spruch beläuft sich daher auf 1.400,– EUR (4.). Der Beklag­te schul­det fer­ner gem. §§ 284, 286 BGB Ersatz des durch sei­nen Zah­lungs­ver­zug ent­stan­de­nen wei­te­ren Scha­dens in Höhe von 269,69 EUR (5.).
    40

    1. Von der Beru­fung nicht ange­grif­fen wird die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Klä­ger aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 ein Anspruch auf Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin zusteht, der aus den Fahr­zeug­be­schä­di­gun­gen her­ge­lei­tet wird, die wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­den sind.
    41

    Ein ent­spre­chen­der Anspruch folgt auch unmit­tel­bar aus dem Ver­trag vom 6.11.2006, in dem sich der Beklag­te ver­pflich­tet hat, die „aus den vor­ge­nann­ten Unfälle(n) resultierende(n) Nach­for­de­run­gen der xxx Lea­sing GmbH“ zu tra­gen.
    42

    2. a) Der berech­tig­te Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin betrug 3.900,– EUR. Dies hat das Land­ge­richt nach Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens rechts­feh­ler­frei und gem. § 529 ZPO für den Senat bin­dend fest­ge­stellt.
    43

    Der Anspruch der Lea­sing­ge­be­rin auf Aus­gleich des Min­der­wer­tes des Fahr­zeu­ges ergibt sich aus Abschnitt XVI 2 und 3 der wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Lea­sing­be­din­gun­gen. Hier­nach hat der Lea­sing­neh­mer — neben dem hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­gleich für Mehr- oder Min­der­ki­lo­me­ter — einen Min­der­wert aus­zu­glei­chen, der sich dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug nicht in einem dem Alter und der ver­trags­ge­mä­ßen Fahr­leis­tung ent­spre­chen­den Zustand sowie frei von Schä­den, unter die nor­ma­le Ver­schleiß­schä­den nicht fal­len, zurück­ge­ge­ben wird.
    44

    Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig geblie­ben, dass das Fahr­zeug, das vom Klä­ger nach Ablauf der Lea­sing­zeit ver­trags­ge­mäß zurück­ge­ge­ben wur­de, einen Zustand auf­wies, der einen sol­chen lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin aus­lös­te. Die­sem Anspruch, der sich schon dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug min­des­tens zwei Beschä­di­gun­gen erlitt, näm­lich einen Unfall­scha­den und einen Van­da­lis­mus­scha­den, haben die Par­tei­en dadurch Rech­nung getra­gen, dass sie die Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geschlos­sen haben.
    45

    Die Höhe des Aus­gleichs­an­spru­ches hat das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei auf 3.900,– EUR fest­ge­stellt. Die Lea­sing­ge­be­rin hat aller­dings die­sen Min­der­wert, auf den allein ihr Aus­gleichs­an­spruch gerich­tet ist, nicht ver­trags­ge­mäß ermit­teln las­sen, son­dern den von ihr beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen Kos­ten ermit­teln las­sen, die für die Her­stel­lung eines Zustan­des erfor­der­lich wären, den der Lea­sing­neh­mer bei Rück­ga­be gar nicht schul­de­te, näm­lich die Kos­ten, die für eine voll­stän­di­ge Neu­la­ckie­rung des Fahr­zeu­ges und eine neue Motor­hau­be anfal­len. Rich­ti­ger­wei­se hat das Land­ge­richt daher durch den Sach­ver­stän­di­gen klä­ren las­sen, um wel­chen Betrag der Fahr­zeug­wert durch den schlech­te­ren als den geschul­de­ten Zustand im Zeit­punkt der Rück­ga­be gemin­dert war.
    46

    Die­sen Min­der­wert hat der Sach­ver­stän­di­ge zutref­fend aus zwei Kom­po­nen­ten ermit­telt, näm­lich aus dem Fahr­zeug­min­der­wert, der sich aus der schlecht durch­ge­führ­ten Fahr­zeug­re­pa­ra­tur ergibt, und aus der mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung, die dar­auf beruht, dass das Fahr­zeug einen Unfall­scha­den erlit­ten hat. Den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen fol­gend hat das Land­ge­richt den Fahr­zeug­min­der­wert auf die Sum­me der bei­den maß­ge­ben­den Kom­po­nen­ten, näm­lich 2.400,– EUR für den Fahr­zeug­zu­stand und 1.500,– EUR für den mer­kan­ti­len Min­der­wert fest­ge­stellt.
    47

    Die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wen­dun­gen der Beru­fung grei­fen nicht durch. Anders als von der Beru­fung behaup­tet, hat der Sach­ver­stän­di­ge den mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht aus einem fal­schen Brut­to­re­pa­ra­tur­be­trag ermit­telt, son­dern aus dem vom Beklag­ten im Ver­trag vom 6.11.2006 akzep­tier­ten Betrag. Dort wur­den näm­lich die gesam­ten Repa­ra­tur­kos­ten für die bei­den wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­de­nen Scha­dens­fäl­le mit 30.000,– EUR ange­ge­ben, in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.4.2008 (Bl. 49) hat der Beklag­te ange­ge­ben, der für den Van­da­lis­mus­scha­den auf­zu­wen­den­de Betrag sei auf ca. 6.000,– EUR geschätzt wor­den. Hier­aus ergibt sich der vom Sach­ver­stän­di­gen dem­nach zu Recht sei­ner Berech­nung zugrun­de geleg­te Betrag von 24.000,– EUR brut­to, den er zutref­fend auf ca. 20.000 EUR net­to berech­net hat. Hier­ge­gen haben im übri­gen weder der Beklag­te selbst noch des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter Ein­wen­dun­gen erho­ben.
    48

    b) Eben­falls frei von Rechts­feh­lern und gemäß § 529 ZPO den Senat bin­dend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die­ser Fahr­zeug­min­der­wert einer nicht fach­ge­recht durch­ge­führ­ten Repa­ra­tur des Unfall­scha­dens zuzu­rech­nen ist, den das Fahr­zeug in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten erlit­ten hat.
    49

    Aus den Anga­ben des sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx, die maß­geb­li­chen Lackie­rungs­feh­ler sei­en an der Motor­hau­be, am Kot­flü­gel vor­ne links und an der vor­de­ren lin­ken Türe vor­han­den gewe­sen, also genau an den Fahr­zeug­tei­len, die unstrei­tig nach dem Unfall des Beklag­ten repa­ra­tur­be­dürf­tig waren, und den Anga­ben der übri­gen Zeu­gen, dass wäh­rend der Nut­zung durch den Klä­ger ledig­lich eine Neu­la­ckie­rung der bei­den Stoß­fän­ger und der Türe hin­ten rechts erfolgt sei, die vom sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx nicht bean­stan­det wur­de, hat das Land­ge­richt den Schluss gezo­gen, der ver­blei­ben­de Fahr­zeug­min­der­wert sei einer nicht fach­ge­rech­ten Repa­ra­tur des gra­vie­ren­den Unfall­scha­dens im August 2004 zuzu­ord­nen. Dies sei durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen P., die Repa­ra­tur sei fach­ge­recht und ordent­lich erfolgt, nicht wider­legt, es bestün­den auch kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass gera­de die bean­stan­de­ten Fahr­zeug­tei­le wäh­rend der nach­fol­gen­den Nut­zung durch den Klä­ger noch­mals hät­ten lackiert wer­den müs­sen.
    50

    Die­se Fest­stel­lun­gen sind wider­spruchs­frei und ver­sto­ßen — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten — auch nicht gegen Denk­ge­set­ze. Zwar kann nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, dass zufäl­lig die glei­chen Bau­tei­le des Fahr­zeu­ges auch in der Nut­zungs­zeit des Klä­gers beschä­digt wur­den, hier­für feh­len aber jeg­li­che Anhalts­punk­te. Es ist ledig­lich bewie­sen, dass an den bei­den Stoß­fän­gern und an der hin­te­ren rech­ten Tür jeweils fach­lich nicht bean­stan­de­te Repa­ra­tu­ren in die­ser Zeit durch­ge­führt wur­den. Die Höhe des Min­der­werts ist dadurch nicht beein­flusst wor­den, im Gegen­teil dürf­te durch die Neu­la­ckie­rung der Stoß­fän­ger sogar ein Fahr­zeug­mehr­wert ein­ge­tre­ten sein.
    51

    Die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind nicht durch kon­kre­te Tat­sa­chen in Zwei­fel gezo­gen, sol­che bestehen auch ansons­ten nicht. Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts hat alle rele­van­ten Tat­sa­chen berück­sich­tigt und ist frei von denk- oder natur­ge­setz­li­chen Feh­lern, sie ist daher gem. § 529 ZPO bin­dend.
    52

    3. Nicht gefolgt wer­den kann aller­dings der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers fal­le Umsatz­steu­er an. Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt näm­lich auch dann nicht vor, wenn der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch nach ver­trags­ge­mä­ßer Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges anfällt.
    53

    a) Für die vor­zei­ti­ge (nicht vom Lea­sing­neh­mer zu ver­tre­ten­de) Been­di­gung eines Lea­sing­ver­tra­ges hat der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 14. März 2007 — VIII ZR 6806) inzwi­schen ent­schie­den, dass kei­ne Umsatz­steu­er auf den Aus­gleich des Min­der­wer­tes anfällt, da die­sem eine steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers nicht gegen­über­steht. Dies gilt nach Auf­fas­sung des erken­nen­den Senats in glei­cher Wei­se auch für den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers bei ver­trags­ge­mä­ßer Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit.
    54

    aa) Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt nach § 1 Abs. 1 UStG vor, wenn eine Lie­fe­rung oder eine sons­ti­ge Leis­tung eines Unter­neh­mers im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­ge­führt wird. Ent­gelt ist alles, was der Leis­tungs­emp­fän­ger auf­wen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüg­lich der Umsatz­steu­er (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf den Bestim­mun­gen der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Umsatz­steu­ern (77÷388 EWG — ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unter­lie­gen der Mehr­wert­steu­er Lie­fe­run­gen von Gegen­stän­den und Dienst­leis­tun­gen, die ein Steu­er­pflich­ti­ger als sol­cher im Inland gegen Ent­gelt aus­führt. Als Dienst­leis­tung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie jede Leis­tung, die kei­ne Lie­fe­rung eines Gegen­stands im Sin­ne des Art. 5 ist.
    55

    Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes (EuGH) wird eine Leis­tung nur dann im Sin­ne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeich­ne­ten Richt­li­nie gegen Ent­gelt erbracht, wenn zwi­schen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungs­emp­fän­ger ein Rechts­ver­hält­nis besteht, in des­sen Rah­men gegen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, wobei die vom Leis­ten­den emp­fan­ge­ne Ver­gü­tung den tat­säch­li­chen Gegen­wert für die dem Leis­tungs­emp­fän­ger erbrach­te Leis­tung bil­det (Urteil vom 3. März 1994 — Rs. C-16/93 (Tols­ma), Slg. 1994, I S. 743, Rn. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 — Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rn. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 — Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rn. 47). Dem haben sich der Bun­des­fi­nanz­hof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFHE DSt­RE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 3. Novem­ber 2005 — IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189 unter II 1 b) ange­schlos­sen.
    56

    bb) Danach sind soge­nann­te Ent­schä­di­gun­gen oder Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen kein Ent­gelt im Sin­ne des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­len­den erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für einen Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat. Die Ent­schei­dung dar­über, ob es sich steu­er­recht­lich um nicht umsatz­steu­er­pflich­ti­gen ech­ten Scha­dens­er­satz oder um eine steu­er­ba­re sons­ti­ge Leis­tung han­delt, hängt davon ab, ob die Zah­lung mit einer Leis­tung des Steu­er­pflich­ti­gen in Wech­sel­be­zie­hung steht, ob also ein Leis­tungs­aus­tausch statt­ge­fun­den hat. Grund­la­ge des Leis­tungs­aus­tauschs ist dabei eine inne­re Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Maß­ge­bend ist der tat­säch­li­che Gesche­hens­ab­lauf. Lässt die­ser erken­nen, dass die “Ersatz­leis­tung” die Gegen­leis­tung für eine emp­fan­ge­ne Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG dar­stellt, liegt kei­ne nicht­steu­er­ba­re Scha­dens­er­satz­leis­tung, son­dern steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt vor (BGH, Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 13).
    57

    cc) In Über­ein­stim­mung damit hat der BGH daher bereits zu Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen, die nach außer­or­dent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges zu erbrin­gen sind, ent­schie­den, dass die­se ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen sind, da ihnen eine steu­er­ba­re Leis­tung nicht gegen­über­steht (BGH Urt. vom 11.2.1987 — VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; BGHZ 104, 285, 291; Urt. vom 22.10.1997 — XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 unter II 1 b bb). Dies hat der BGH im Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 14 auf sol­che Aus­gleichs­an­sprü­che erstreckt, die bei nicht schuld­haft vom Lea­sing­neh­mer ver­an­lass­ten vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gun­gen, etwa auf­grund ordent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges, ent­ste­hen.
    58

    dd) Noch nicht aus­drück­lich ent­schie­den hat der BGH somit die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit des lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spru­ches bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges nach Zeit­ab­lauf.
    59

    (1) In der Lite­ra­tur wur­de die Ent­schei­dung des BGH vom 14.3.2007 — VIII ZR 6806 über­wie­gend dahin ver­stan­den, dass auch in die­sem Fall kei­ne Umsatz­steu­er anfal­le (Mose­schus, EWiR 2007, 649; Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2007, 519, 520; de Weerth, DStR 2008, 392, 393; a.A. Reinking/Eggert, Der Auto­kauf, 10. Aufl. 2009, Rn. L533, aller­dings ohne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ent­schei­dung vom 14.3.2007). Das Land­ge­richt Mün­chen I hat in einem Urteil vom 7.8.2008 (34 S 24052/07, DAR 2008, 591) sogar die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Fall der ordent­li­chen Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges sei vom Bun­des­ge­richts­hof bereits abschlie­ßend in dem Sin­ne ent­schie­den wor­den, dass ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ger Leis­tungs­aus­tausch nicht vor­lie­ge.
    60

    (2) Dem gegen­über ver­tritt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in sei­ner inter­nen Dienst­an­wei­sung vom 22. Mai 2008, IV B 8 — S 7100÷07÷10007, unver­än­dert die Auf­fas­sung, die Zah­lung des Min­der­wert­aus­glei­ches sei, da es sich nicht um einen Scha­dens­er­satz-, son­dern um einen Erfül­lungs­an­spruch hand­le, ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt für die ver­ein­bar­te Gebrauchs­über­las­sung.
    61

    (3) Der Senat schließt sich der über­wie­gend in der Lite­ra­tur und vom Land­ge­richt Mün­chen I ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, dass auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Zeit­ab­lauf Umsatz­steu­er nicht anfällt. Zwar han­delt es sich bei die­sem Anspruch auf Aus­gleich des Fahr­zeug­min­der­wer­tes um einen ver­trag­li­chen Erfül­lungs­an­spruch (BGHZ 97, 65; BGH Urteil vom 1.3.2000 — VIII ZR 17799 = WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303); die zivil­recht­li­che Ein­ord­nung ist für die Fra­ge der Steu­er­bar­keit jedoch uner­heb­lich. Die­se Ein­ord­nung kann schon des­we­gen nicht ent­schei­dend sein, weil die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit nach Maß­ga­be der oben (unter I 3 a aa) bezeich­ne­ten Umsatz­steu­er-Richt­li­nie in allen Mit­glieds­staa­ten ein­heit­lich zu beant­wor­ten ist. Inso­weit ist viel­mehr ent­schei­dend, dass der Aus­gleichs­zah­lung — nicht anders als einer Scha­dens­er­satz­zah­lung — nach Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges und Rück­ga­be, Ver­lust oder Unter­gang der Lea­sing­sa­che kei­ne steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers mehr gegen­über­steht.
    62

    Unter­liegt mit­hin auch der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers nicht der Umsatz­steu­er, kommt es nicht zu der “Kurio­si­tät” (Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2002, 485), dass der Lea­sing­neh­mer im Fall einer von ihm schuld­haft ver­an­lass­ten Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges bes­ser steht als im Fall einer nicht schuld­haft ver­an­lass­ten Been­di­gung, weil näm­lich im ers­ten Fall kei­ne Umsatz­steu­er auf sei­ne Scha­dens­er­satz­zah­lung anfällt, wäh­rend er im zwei­ten Fall Umsatz­steu­er auf die Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten hat.
    63

    Dies gilt auch für den nach Ablauf der Lea­sing­zeit vom Lea­sing­neh­mer zu erset­zen­den Min­der­wert. Steu­er­pflich­ti­ge Leis­tung des Lea­sing­ge­bers ist die Gebrauchs­über­las­sung der Lea­sing­sa­che auf Zeit. Nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­zeit hat der Lea­sing­ge­ber sei­ne ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht erfüllt. Der Lea­sing­neh­mer erbringt die von ihm geschul­de­te Aus­gleichs­zah­lung nicht, um eine Leis­tung zu erhal­ten, son­dern weil er ver­trag­lich hier­zu ver­pflich­tet ist.
    64

    4. Rechts­feh­ler­frei hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Klä­ger auf den Aus­gleichs­an­spruch ins­ge­samt 5.000,– EUR bezahlt hat.
    65

    Der Beru­fung ist zwar dar­in zu fol­gen, dass dies in ers­ter Instanz vom Klä­ger so jeden­falls nicht aus­drück­lich vor­ge­tra­gen wor­den ist, son­dern ledig­lich eine „wei­te­re“ Zah­lung von 2.500,– EUR ange­ge­ben wur­de. Dass der Klä­ger zunächst 2.500,– EUR bezahlt haben muss, ergibt sich aber — wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat — aus der Dif­fe­renz des ursprüng­lich gefor­der­ten Aus­gleichs­be­tra­ges von 8.764,29 EUR und dem vom Inkas­so­bü­ro gefor­der­ten Haupt­sa­che­be­trag von 6.264,29 EUR (Anl. K12, Bl. 89). Die For­de­rung wur­de zum 22.1.2009 vom Inkas­so­bü­ro auf 7.143,51 EUR bezif­fert (Anl. K13, Bl. 152), per 15.3.2008 war sie ein­schließ­lich der Neben­for­de­run­gen auf 6.687,03 EUR bezif­fert wor­den (Anl. K12, Bl. 89). Die­se Dif­fe­renz erschließt sich zwang­los aus den wei­ter auf­ge­lau­fe­nen Zin­sen und den monat­li­chen Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, die das Inkas­so­un­ter­neh­men dem Klä­ger in Rech­nung gestellt hat.
    66

    Der Klä­ger hat im übri­gen von vor­ne her­ein einen um 2.500,– EUR ver­min­der­ten Aus­gleichs­an­spruch gel­tend gemacht, aller­dings weil er vom Beklag­ten in die­ser Höhe eine Sicher­heits­leis­tung erhal­ten hat­te. Es ergibt sich daher aus den vor­ge­leg­ten und vom Land­ge­richt zutref­fend gewür­dig­ten Unter­la­gen hin­rei­chend sicher, dass der Klä­ger die hin­ter­leg­te Sicher­heit von 2.500,– EUR an die Lea­sing­ge­be­rin gezahlt hat, da ein ande­rer Grund für eine Ermä­ßi­gung der For­de­rung um gera­de 2.500,– EUR (Redu­zie­rung der Rech­nung zwi­schen Dezem­ber 2007 und der Über­ga­be an ein Inkas­so­bü­ro im März 2008) nicht ersicht­lich ist.
    67

    Da auf den Aus­gleichs­be­trag kei­ne Mehr­wert­steu­er anfällt, schul­det der Beklag­te unter Berück­sich­ti­gung der von ihm hin­ter­leg­ten und vom Klä­ger ver­wer­te­ten Sicher­heit Zah­lung wei­te­rer 1.400,– EUR auf den berech­tig­ten Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin.
    68

    5. Zwar schul­de­te der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 zunächst nicht Zah­lung an den Klä­ger, son­dern des­sen Frei­stel­lung von den Ansprü­chen der Lea­sing­ge­be­rin (§ 257 S. 1 BGB). Der Beklag­te hat jedoch bereits mit Schrei­ben vom 26.1.2008 alle gel­tend gemach­ten Ansprü­che ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert und sich dadurch selbst in Ver­zug gesetzt. Er schul­det daher Ver­zugs­scha­dens­er­satz gem. §§ 284, 286 BGB und hat dem Klä­ger somit auch den Scha­den zu erset­zen, der die­sem durch sei­nen eige­nen Ver­zug mit der Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches gegen­über der Lea­sing­ge­be­rin ent­stan­den ist; dies sind 269,69 EUR.
    69

    a) Der Beklag­te hat dem Klä­ger zunächst die Kos­ten für die Ein­schal­tung eines Inkas­so­bü­ros zu erset­zen, soweit die­se der Höhe nach erstat­tungs­fä­hig sind. Die Lea­sing­ge­be­rin war berech­tigt, auf­grund des Ver­zu­ges des Klä­gers ein Inkas­so­bü­ro ein­zu­schal­ten, aller­dings nur zur Bei­trei­bung eines Betra­ges von 1.400,– EUR, denn nur in die­ser Höhe bestand ein rest­li­cher Aus­gleichs­an­spruch.
    70

    Zur Höhe der Erstat­tungs­fä­hig­keit von Inkas­s­o­kos­ten gibt es eine inten­si­ve Dis­kus­si­on der Instanz­ge­rich­te (vgl. nur die von Grü­ne­berg in Palandt, 68. Aufl. 2009, § 286 BGB, Rn. 46 zitier­ten Fund­stel­len). Durch­ge­setzt hat sich die Auf­fas­sung, der sich auch der Senat anschließt, dass die Sät­ze des RVG die Ober­gren­ze für die Erstat­tungs­fä­hig­keit dar­stel­len, da der Gläu­bi­ger, der die güns­ti­ge­ren und min­des­tens gleich­wer­ti­gen Diens­te eines Rechts­an­walts nicht nutzt, das teu­re­re Inkas­so­bü­ro auf eige­nes Risi­ko in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg aaO., Rn. 46 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen). Offen blei­ben kann, ob ledig­lich die nicht anre­chen­ba­ren vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten oder sämt­li­che Kos­ten eines vor­ge­richt­lich täti­gen Rechts­an­wal­tes erstat­tungs­fä­hig sind. Dies spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le, da es zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und dem Klä­ger nicht zum Rechts­streit gekom­men ist und des­we­gen auch im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts mit der außer­ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ansprü­che kei­ne Anrech­nung erfolgt wäre.
    71

    Erstat­tungs­fä­hig ist daher die 1,3-Regelgebühr nebst der Aus­la­gen­pau­scha­le aus einem Gegen­stands­wert von 1.400,– EUR. Das sind 136,50 EUR + 20,00 EUR, also 156,50 EUR net­to. Wegen der Vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­ti­gung der Lea­sing­ge­be­rin ist die hier­auf anfal­len­de Mehr­wert­steu­er nicht zu erset­zen. Dar­über hin­aus sind auch wei­te­re Kos­ten des Inkas­so­bü­ros, nament­lich Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, nicht zu erset­zen, da die­se in der berück­sich­tig­ten Aus­la­gen­pau­scha­le ent­hal­ten sind und im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts nicht zusätz­lich ent­stan­den wären.
    72

    b) Als wei­te­re Posi­ti­on inner­halb des zu erset­zen­den Ver­zugs­scha­dens sind Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 113,19 EUR zu berück­sich­ti­gen.
    73

    Zu erstat­ten sind Zin­sen aus 1.400,– EUR vom 26.1.2008 bis 22.1.2009 in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz. Ein höhe­rer Zins­scha­den ist weder sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin dar­ge­legt noch ist hier­zu irgend etwas im Rechts­streit vor­ge­tra­gen wor­den. Da ein Ent­gelt im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB nicht Gegen­stand des Aus­gleichs­an­spru­ches ist — Ent­gelt­for­de­run­gen sind nur sol­che, denen als Äqui­va­lent die Lie­fe­rung von Gütern oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen gegen­über­steht (Palandt/Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 27 m.w.N.), was bereits bei der Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit ver­neint wor­den ist — ist nicht der höhe­re Zins­satz des § 288 Abs. 2 BGB von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz anzu­wen­den. Die Höhe der geschul­de­ten Zin­sen beträgt 113,19 EUR.
    74

    6. Der Beklag­te hat dem Klä­ger gemäß § 291 S. 1 BGB fer­ner den Zins­scha­den zu erset­zen, der nach Fäl­lig­keit des Zah­lungs­an­spru­ches ent­stan­den ist. Der ursprüng­li­che Frei­stel­lungs­an­spruch des Klä­gers hat sich durch die Zah­lung des Ver­gleichs­be­tra­ges an das Inkas­so­un­ter­neh­men am 2.2.2009 in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt. Ab die­sem Tag schul­det der Beklag­te daher Zah­lung von Zin­sen in der gesetz­li­chen Höhe (§ 288 Abs. 1 BGB); aller­dings erstreckt sich die Ver­zin­sungs­pflicht nicht auf die im geschul­de­ten Gesamt­be­trag ent­hal­te­nen Zin­sen (§§ 291 S. 2, 289 BGB).
    II.
    75

    Auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che ste­hen dem Beklag­ten nicht zu, das Land­ge­richt hat sol­che zu Recht ver­neint. Der Beklag­te hat weder ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (1.), noch kann er sie aus delik­ti­scher Haf­tung gem. § 823 BGB her­lei­ten (2.).
    76

    1. Vor­aus­set­zung für einen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch wäre, dass der Klä­ger eine Pflicht aus einem Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en schuld­haft ver­letzt hat und dadurch in zure­chen­ba­rer Wei­se die Rechts­an­walts­kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung ent­stan­den wären. Dies schei­tert schon dar­an, dass nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Beklag­ten nicht zwi­schen den Par­tei­en des Rechts­streits, son­dern zwi­schen dem Beklag­ten und dem Ver­mie­ter eine unent­gelt­li­che Nut­zung des Abstell­rau­mes ver­ein­bart wur­de.
    77

    2. Im Ergeb­nis ist auch ein delik­ti­scher Anspruch zu ver­nei­nen.
    78

    a) Der Klä­ger hat dem Beklag­ten aller­dings durch ver­bo­te­ne Eigen­macht min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen. Der Besitz — auch der Mit­be­sitz (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 823 BGB, Rn. 13) — gehört zu den durch § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten abso­lu­ten Rech­ten.
    79

    b) Ein Ver­schul­den des Klä­gers liegt vor, denn er hat vor­sätz­lich gehan­delt, als er durch Absper­ren oder Aus­tausch der Schlös­ser dem Beklag­ten den Mit­be­sitz ent­zo­gen hat.
    80

    c) Der Klä­ger han­del­te auch rechts­wid­rig. Dies ergibt sich aus der ver­bo­te­nen Eigen­macht, weil der Klä­ger ohne Ankün­di­gung dem Beklag­ten min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen hat. Ein Recht­fer­ti­gungs­grund wur­de vom Klä­ger nicht gel­tend gemacht, ein sol­cher ist auch sonst nicht ersicht­lich.
    81

    d) Es fehlt jedoch an der Kau­sa­li­tät zwi­schen der Besitz­ver­let­zung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht und den Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten für die Durch­set­zung der mit der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge beim Land­ge­richt Tübin­gen gel­tend gemach­ten Ansprü­che. Der Beklag­te ver­lang­te mit die­ser Kla­ge — über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung hin­aus­ge­hend — Ein­räu­mung von Allein­be­sitz, indem er Her­aus­ga­be des Abstell­rau­mes an sich und eine Unter­sa­gung des Betre­tens durch den Klä­ger bean­tra­gen ließ. Dies geht über die Besitz­kehr­an­sprü­che der §§ 859, 861 BGB hin­aus und beinhal­tet weit mehr als ledig­lich die Wie­der­ein­räu­mung des ver­wehr­ten Zutritts und des Mit­be­sit­zes durch den Klä­ger.
    82

    e) Im Übri­gen schei­ter­te der Hilfs­auf­rech­nungs­an­spruch — selbst wenn die Ursäch­lich­keit des schä­di­gen­den Tuns für den Scha­den in Form der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten bejaht wer­den wür­de — auch dar­an, dass der Beklag­te — wie das Land­ge­richt zutref­fend und rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat — nicht bewei­sen konn­te, dass ihm Allein­be­sitz an dem Abstell­raum zustand. Der Zeu­ge W. hat näm­lich aus­ge­sagt, dass ursprüng­lich der Abstell­raum an eine Dritt­fir­ma ver­mie­tet gewe­sen sei. Nach deren Aus­zug habe der Beklag­te als dama­li­ger Inha­ber der Fa. Auto­kos­me­tik­stu­dio Sxxx den leer ste­hen­den Raum als Abstell­raum genutzt, womit er (Wag­ner) als Ver­mie­ter ein­ver­stan­den gewe­sen sei. Bei Abschluss des Miet­ver­tra­ges mit dem Klä­ger sei über die­sen Raum nicht gespro­chen wor­den, er habe sich hier­über auch kei­ne Gedan­ken gemacht. Damit ist einer­seits mög­lich, dass die Behaup­tung des Beklag­ten zutrifft, der Raum sei nicht mit­ver­mie­tet wor­den, wie ande­rer­seits auch die Behaup­tung des Klä­gers rich­tig sein könn­te, der Raum sei mit­ver­mie­tet wor­den.
    83

    Unstrei­tig ist geblie­ben, dass min­des­tens zu Beginn des Miet­ver­hält­nis­ses des Klä­gers der Raum sowohl vom Beklag­ten als auch vom Klä­ger genutzt wor­den ist. Die Par­tei­en hat­ten dem­nach zunächst gleich­ran­gi­gen Mit­be­sitz. Der Beklag­te hat­te daher kei­nen Anspruch auf Ein­räu­mung des Allein­be­sit­zes, jeden­falls hat er sol­ches nicht bewei­sen kön­nen. Für die strei­ti­ge Tat­sa­che des Allein­be­sit­zes ist er aber beweis­pflich­tig.
    84

    Die Kla­ge hät­te des­we­gen kei­nen Erfolg gehabt, da der Klä­ger nur Ein­räu­mung von Mit­be­sitz schul­de­te und des­we­gen nicht zur Her­aus­ga­be, son­dern nur zu der — im Zeit­punkt der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge bereits erfüll­ten — Zutritts­ge­wäh­rung und der Ein­räu­mung des durch ver­bo­te­ne Eigen­macht ent­zo­ge­nen Mit­be­sit­zes ver­pflich­tet war. Der Beklag­te hat­te auch kei­nen Anspruch auf Unter­sa­gung des Zutritts durch den Klä­ger, da er den hier­für erfor­der­li­chen Allein­be­sitz nicht bewei­sen konn­te.
    C.
    85

    Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 und 92 ZPO und ent­spricht dem wech­sel­sei­ti­gen Obsie­gen und Unter­lie­gen der Par­tei­en unter Berück­sich­ti­gung der unter­schied­li­chen Gegen­stands­wer­te in bei­den Instan­zen.
    86

    Der Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
    87

    Die Zulas­sung der Revi­si­on beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflicht der Aus­gleichs­zah­lung nach ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses auf­grund Ver­trags­ab­lauf ist bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht ent­schie­den.

    OLG Stutt­gart Urteil vom 8.12.2009, 6 U 9909

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      Lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­sprü­che sind nicht nur bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses, son­dern auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­dau­er ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen, weil ihnen

       

      1. Auf die Beru­fung des Beklag­ten wird das Urteil der Ein­zel­rich­te­rin der 4. Zivil­kam­mer des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27. Mai 2009 — 4 O 4408 — teil­wei­se abge­än­dert und in Zif­fer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst:

      Der Beklag­te wird — unter Abwei­sung der Kla­ge im Übri­gen — ver­ur­teilt, an…

      (duv) … den Klä­ger 1.669,69 EUR nebst Zin­sen in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz aus 1.556,50 EUR seit 2.2.2009 zu bezah­len.

      2. Die wei­ter­ge­hen­de Beru­fung wird zurück­ge­wie­sen.

      3. Von den Kos­ten des Rechts­streits in ers­ter Instanz tra­gen der Klä­ger 62%, der Beklag­te 38%; von den Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens tra­gen der Klä­ger 23% und der Beklag­te 77%.

      4. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar.

      Jede Par­tei kann eine Voll­stre­ckung der ande­ren Sei­te durch Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110% des jeweils zu voll­stre­cken­den Betra­ges abwen­den, wenn nicht die voll­stre­cken­de Par­tei zuvor Sicher­heit in glei­cher Höhe leis­tet.

      5. Die Revi­si­on wird zuge­las­sen.

      Streit­wer­te:

      a) in ers­ter Instanz: bis 8.000,00 EUR

      b) in zwei­ter Instanz: bis 4.000,00 EUR.

      Grün­de

      A.
      I.
      1

      1. Der Beklag­te hat­te mit der xxx Lea­sing GmbH seit dem 22.10.2003 ein Lea­sing­ver­hält­nis über einen Mer­ce­des der M-Klas­se, das über eine Lauf­zeit von 48 Mona­ten geschlos­sen war und im Kilo­me­ter­ab­rech­nungs­ver­fah­ren abge­rech­net wer­den soll­te. In die­sen Lea­sing­ver­trag ist der Klä­ger am 1.7.2006 ein­ge­tre­ten. In einer wei­te­ren Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 hat sich der Beklag­te ver­pflich­tet, für die Fol­gen zwei­er Scha­dens­fäl­le ein­zu­ste­hen, die wäh­rend der Nut­zung des geleas­ten Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ein­ge­tre­ten sind. Wegen des Wort­lau­tes die­ser Ver­ein­ba­rung wird auf die Anla­ge K2, Blatt 8 der Akten, Bezug genom­men. Der Beklag­te leis­te­te ver­ein­ba­rungs­ge­mäß für die­se Aus­gleichs­an­sprü­che eine Sicher­heits­leis­tung von 2.500,– EUR.
      2

      Der Klä­ger hat zum 1.7.2006 den Geschäfts­be­trieb des Beklag­ten über­nom­men und hat zu die­sem Zeit­punkt auch mit geson­der­tem Miet­ver­trag die von die­sem genutz­ten Räum­lich­kei­ten (Werk­statt) in Calw ange­mie­tet. Zum 30.9.2007 hat er die­ses Geschäft wie­der auf­ge­ge­ben.
      3

      Nach Rück­ga­be des geleas­ten Fahr­zeu­ges zum Ende der Ver­trags­lauf­zeit am 21.10.2007 rech­ne­te die Lea­sing­ge­be­rin am 14.12.2007 ab und stell­te dem Klä­ger einen Min­der­wert von 8.764,29 EUR in Rech­nung. Die­ser Betrag setz­te sich zusam­men aus Repa­ra­tur­kos­ten in Höhe von 5.764,30 EUR brut­to (errech­net aus Repa­ra­tur­kos­ten von 4.843,95 EUR net­to) und einer mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung wegen eines erlit­te­nen Unfall­scha­dens von 3.000,– EUR, den die Lea­sing­ge­be­rin eben­falls als Brut­to­be­trag unter Ein­be­zie­hung der Umsatz­steu­er von 19% ermit­telt hat.
      4

      Die­sen Betrag, ver­min­dert um die bereits auf­grund der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geleis­te­te Sicher­heit in Höhe von 2.500,– EUR, also 6.264,29 EUR, ver­lang­te der Klä­ger vom Beklag­ten erst­mals in einem Rechts­an­walts­schrei­ben vom 8.1.2008. Der Beklag­te ließ am 26.1.2008 Zah­lung ver­wei­gern.
      5

      Die Par­tei­en strei­ten über die Höhe der geschul­de­ten Aus­gleichs­zah­lung.
      6

      Am 22./30.1.2009 — wäh­rend des bereits lau­fen­den Rechts­streits — einig­te sich der Klä­ger mit dem von der Lea­sing­ge­be­rin ein­ge­schal­te­ten Inkas­so­bü­ro dar­auf, dass mit der Zah­lung von 2.500,– EUR kei­ne Ansprü­che mehr gel­tend gemacht wer­den. Die Zah­lung von 2.500,– EUR erfolg­te dann am 2.2.2009.
      7

      Der Klä­ger erklär­te im Anschluss an die­se Eini­gung mit der Lea­sing­ge­be­rin den Rechts­streit ein­sei­tig in der Haupt­sa­che für erle­digt und ver­lang­te noch Zah­lung wei­te­rer 2.500,– EUR nebst Zin­sen und vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten.
      8

      2. Der Beklag­te rech­net hilfs­wei­se mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch in Höhe von 1.175,03 EUR auf, dem fol­gen­der Sach­ver­halt zugrun­de liegt:
      9

      Der Beklag­te hat­te vor dem Klä­ger die Werk­statt­räu­me ange­mie­tet, die dann vom Klä­ger „über­nom­men“ wur­den. Mit­ver­mie­tet oder fak­tisch mit­ge­nutzt wur­de — bereits in der Miet­zeit des Beklag­ten — auch ein Abstell­raum, der mit der Werk­statt über eine Schie­be­tü­re ver­bun­den war, aber auch über eine oder zwei Außen­tü­ren ver­fügt. In die­sem Abstell­raum lager­te der Beklag­te auch nach der Über­ga­be der Werk­statt an den Klä­ger — min­des­tens zunächst ein­ver­nehm­lich — ver­schie­de­ne Gegen­stän­de (einen Pick-Up, Rei­fen, Werk­zeu­ge, u. a. ein Schweiß­ge­rät).
      10

      Mit­te Juli 2007 konn­te der Beklag­te, weil sei­tens des Klä­gers ent­we­der die Schlös­ser aus­ge­tauscht oder die Türen von innen ver­rie­gelt wor­den waren, die­sen Raum nicht mehr betre­ten. Trotz Auf­for­de­rung, den Zugang wie­der zu ermög­li­chen, dau­er­te die Zugangs­ver­wei­ge­rung auch am 15.8.2007 noch an. Des­we­gen bean­trag­te der Beklag­te (die Par­tei­be­zeich­nun­gen des vor­lie­gen­den Rechts­streits wer­den bei­be­hal­ten) eine einst­wei­li­ge Ver­fü­gung beim Land­ge­richt Tübin­gen, die auch antrags­ge­mäß am 20.8.2007 erlas­sen wur­de. Die dem Beklag­ten hier­für ent­stan­de­nen Kos­ten wur­den gericht­lich fest­ge­setzt und sind inzwi­schen vom Klä­ger bezahlt.
      11

      Mit Kla­ge­schrift vom 17.8.2007, ein­ge­reicht beim Land­ge­richt Tübin­gen am 10.9.2007, erhob der Beklag­te gegen den Klä­ger Haupt­sa­che­kla­ge mit den Anträ­gen,
      12

      1. dem Beklag­ten den Abstell­raum her­aus­zu­ge­ben und dem Beklag­ten den Zutritt zu ermög­li­chen,
      13

      2. den Klä­ger zu ver­ur­tei­len, es zu unter­las­sen, den Abstell­raum zu betre­ten oder Drit­ten das Betre­ten zu ermög­li­chen.
      14

      Den Streit­wert die­ser Kla­ge gab er mit 10.000,– EUR an, was vom Land­ge­richt Tübin­gen in der Vor­schuss­an­for­de­rung so über­nom­men wur­de. Da der Gerichts­kos­ten­vor­schuss nicht ein­be­zahlt wor­den ist, wur­de die Kla­ge nicht zuge­stellt und die Akte nach 6 Mona­ten gem. § 7 AktO weg­ge­legt. Sei­ne außer­ge­richt­li­chen Kos­ten für die­se Kla­ge bezif­fert der Beklag­te auf 1.175,03 EUR.
      15

      3. Wegen des strei­ti­gen Vor­brin­gens der Par­tei­en in ers­ter Instanz sowie wegen der dort gestell­ten Anträ­ge wird im Übri­gen auf das ange­grif­fe­ne Urteil ver­wie­sen.
      II.
      16

      Das Land­ge­richt hat der Kla­ge nach Ein­ho­lung eines münd­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens und Ver­neh­mung von Zeu­gen im Umfang des zuletzt noch ver­folg­ten Zah­lungs­an­spruchs statt­ge­ge­ben. Wegen des Antrags auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung des Rechts­streits im übri­gen und wegen eines Teils der Zins­an­sprü­che sowie der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten des Klä­gers hat es die Kla­ge — inso­weit inzwi­schen rechts­kräf­tig — abge­wie­sen. Die Hilfs­auf­rech­nung hat es nicht berück­sich­tigt, da der Beklag­te kei­ne auf­re­chen­ba­ren Gegen­an­sprü­che habe.
      17

      Der Klä­ger habe ins­ge­samt 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich, obwohl vom Klä­ger nicht aus­drück­lich so vor­ge­tra­gen, aus den vor­ge­leg­ten Unter­la­gen.
      18

      Der ursprüng­lich aus der Ver­ein­ba­rung fol­gen­de Frei­stel­lungs­an­spruch habe sich durch die­se Zah­lung in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt.
      19

      Die­ser Betrag ent­spre­che auch der berech­tig­ten For­de­rung, die die Lea­sing­ge­be­rin gegen den Klä­ger gehabt habe. Die Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs zum Zeit­punkt der Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges betra­ge — was die Beweis­auf­nah­me erge­ben habe — 3.900 EUR. Die Mehr­wert­steu­er sei hin­zu­zu­rech­nen, da es sich um ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft gehan­delt habe und der Beklag­te für sei­ne Behaup­tung, der Klä­ger sei vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt, kei­nen Beweis ange­tre­ten habe. Damit sei ein Brut­to­be­trag von 4.641 EUR als Wert­min­de­rung des Fahr­zeu­ges im Rück­ga­be­zeit­punkt zu berück­sich­ti­gen. Die­se Wert­min­de­rung sei nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me in vol­lem Umfang auch den Scha­dens­er­eig­nis­sen zuzu­rech­nen, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten vor­ge­fal­len sei­en.
      20

      Der Beklag­te schul­de über die­se Wert­min­de­rung hin­aus noch Zin­sen und Kos­ten für die Inan­spruch­nah­me eines Inkas­so­bü­ros sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin, da er sich sei­ner­seits in Ver­zug befun­den habe. Zin­sen sei­en in Höhe von ca. 180 EUR ange­fal­len gewe­sen, dazu käme von den gel­tend gemach­ten Inkas­s­o­kos­ten in Höhe von 395 EUR noch ein wei­te­rer berück­sich­ti­gungs­fä­hi­ger Betrag von knapp 180 EUR. Jeden­falls sei­en daher (min­des­tens) 5.000 EUR erstat­tungs­fä­hig.
      21

      Ein höhe­rer Betrag sei jedoch nicht geschul­det, inso­weit sei die Kla­ge von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, wes­halb die Kla­ge auf Fest­stel­lung der Erle­di­gung der Haupt­sa­che im übri­gen abzu­wei­sen sei.
      22

      Dem Beklag­ten stün­den auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che nicht zu, da die ein­ge­reich­te Haupt­sa­che­kla­ge nicht begrün­det gewe­sen sei. Der Beklag­te habe nicht bewei­sen kön­nen, dass ihm das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem Abstell­raum ein­ge­räumt gewe­sen sei. Das dem Beklag­ten ein­ge­räum­te unent­gelt­li­che Nut­zungs­recht sei jeder­zeit wider­ruf­bar gewe­sen, von die­sem Wider­rufs­recht habe der Klä­ger durch die Inan­spruch­nah­me eines allei­ni­gen Nut­zungs­rech­tes kon­klu­dent Gebrauch gemacht. Der Klä­ger schul­de dem Beklag­ten des­we­gen kei­nen Scha­dens­er­satz in Form der Rechts­an­walts­kos­ten, die für die Gel­tend­ma­chung die­ser unbe­grün­de­ten Ansprü­che ent­stan­den sei­en.
      III.
      23

      Der Beklag­te wen­det sich mit sei­ner form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­ten Beru­fung gegen die Ver­ur­tei­lung, er begehrt teil­wei­se Abän­de­rung des land­ge­richt­li­chen Urteils und Klag­ab­wei­sung ins­ge­samt. Er ver­folgt auch die hilfs­wei­se zur Auf­rech­nung gestell­ten Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen wei­ter.
      24

      Der Beklag­te bestrei­tet, dass der Klä­ger ins­ge­samt 5.000 EUR auf die von der Lea­sing­ge­be­rin gel­tend gemach­te For­de­rung bezahlt habe. Dies habe der Klä­ger bereits in ers­ter Instanz nicht vor­ge­tra­gen und es erge­be sich auch nicht hin­rei­chend deut­lich aus dem erst­in­stanz­li­chen Vor­trag des Klä­gers. Viel­mehr spre­che alles dafür, dass der Klä­ger ins­ge­samt nur 2.500 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt hät­te.
      25

      Der Lea­sing­ge­be­rin hät­ten unter kei­nen Umstän­den mehr als 2.500 EUR auf Grund der Scha­dens­fäl­le zuge­stan­den, die in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten ange­fal­len sei­en. Bereits die Lea­sing­ge­be­rin habe ledig­lich eine Wert­min­de­rung von 2.521 EUR net­to zuzüg­lich 19% Mehr­wert­steu­er, ins­ge­samt also 3.000 EUR ver­langt. Etwas ande­res erge­be sich auch nicht aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen im Rah­men der Beweis­auf­nah­me. Die­ser habe näm­lich aus­ge­führt, bei einer Bewer­tung des Fahr­zeugs sei­en 2.400 EUR Wert­min­de­rung anzu­set­zen, eine tech­ni­sche Wert­min­de­rung lie­ge nicht vor.
      26

      Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Klä­ger nicht nach­ge­wie­sen habe, inwie­weit eine Wert­min­de­rung dem Beklag­ten zuzu­rech­nen sei. Das Land­ge­richt habe die erho­be­nen Bewei­se feh­ler­haft gewür­digt. Das Fahr­zeug sei, als es vom Beklag­ten an den Klä­ger über­ge­ben wor­den sei, in ein­wand­frei­em Zustand gewe­sen. Dies hät­ten die vom Beklag­ten benann­ten Zeu­gen bestä­tigt. Es sei min­des­tens mög­lich, dass inner­halb des Zeit­raums, in dem der Klä­ger das Fahr­zeug genutzt habe, wei­te­re Unfäl­le vor­ge­kom­men sei­en, bei denen auch die bereits beim Unfall im August 2004 beschä­dig­ten Tei­le erneut beschä­digt wor­den sein könn­ten.
      27

      Feh­ler­haft sei das Land­ge­richt der Auf­fas­sung, dass die Mehr­wert­steu­er den ermit­tel­ten Net­to­be­trä­gen hin­zu­zu­rech­nen sei. Es sei zwar zutref­fend, dass die Lea­sing­ge­be­rin, wenn ihr irgend­ein Anspruch zuste­he, auch Mehr­wert­steu­er in Ansatz brin­gen kön­ne, dies sei jedoch des­we­gen vor­lie­gend nicht zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger auch nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht der Beklag­te sei beweis­be­las­tet dafür, dass dies nicht der Fall sei, son­dern der Klä­ger, der einen Scha­dens­er­satz­an­spruch gel­tend mache, müs­se die Höhe die­ses Scha­dens bewei­sen.
      28

      Rechts­feh­ler­haft habe das Land­ge­richt bei der Scha­dens­be­rech­nung auch Inkas­s­o­kos­ten und Zin­sen berück­sich­tigt. Die For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin sei von Anfang an unbe­grün­det gewe­sen, da Repa­ra­tur­kos­ten und mer­kan­ti­le Wert­min­de­rung gel­tend gemacht wor­den sei­en, obwohl allen­falls ein Fahr­zeug­min­der­wert hät­te ver­langt wer­den kön­nen. Der Klä­ger habe sich des­we­gen nicht in Ver­zug befun­den und sei sei­ner­seits bereits nicht ver­pflich­tet gewe­sen, der Lea­sing­ge­be­rin Ver­zugs­scha­dens­er­satz zu leis­ten. Auch die Höhe der Inkas­s­o­kos­ten sei unrich­tig.
      29

      Hilfs­wei­se wen­det der Beklag­te auch sei­ne bereits in ers­ter Instanz erklär­te Hilfs­auf­rech­nung ein. Der Anspruch auf Kos­ten­er­stat­tung für die ein­ge­reich­te, aber nicht zuge­stell­te Haupt­sa­che­kla­ge sei begrün­det gewe­sen, da der Beklag­te das allei­ni­ge Nut­zungs­recht an dem her­aus­ver­lang­ten Abstell­raum inne­ge­habt habe. Die­ser Abstell­raum sei nicht Gegen­stand des Miet­ver­tra­ges gewe­sen, den der Klä­ger abge­schlos­sen habe, son­dern er habe bereits zuvor dem Beklag­ten zur allei­ni­gen Nut­zung zur Ver­fü­gung gestan­den. Der Klä­ger habe nicht bewei­sen kön­nen, dass auch ihm ein Besitz­recht zuge­stan­den habe.
      30

      Der Beklagte/Berufungskläger bean­tragt,
      31

      das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 auf­zu­he­ben und die Kla­ge abzu­wei­sen.
      32

      Der Kläger/Berufungsbeklagte bean­tragt,
      33

      die Beru­fung gegen das Urteil des Land­ge­richts Tübin­gen vom 27.5.2009 zurück­zu­wei­sen.
      34

      Der Klä­ger nimmt zunächst die Teil­ab­wei­sung der Kla­ge hin und ver­tei­digt im Übri­gen das Urteil unter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­tra­ges.
      35

      Er habe tat­säch­lich 5.000 EUR an die Lea­sing­ge­be­rin bezahlt. Dies erge­be sich bereits dar­aus, dass ursprüng­lich 8.764,29 EUR ver­langt wor­den sei­en, wäh­rend sei­tens des Inkas­so­bü­ros eine Haupt­for­de­rung von noch 6.274,29 EUR gel­tend gemacht wor­den sei. Danach sei zur Abgel­tung der noch offe­nen For­de­run­gen eine wei­te­re Zah­lung von 2.500 EUR ver­ein­bart wor­den, die auch erfolgt sei.
      36

      Der bezahl­te Betrag von 5.000 EUR ent­spre­che einer berech­tig­ten For­de­rung der Lea­sing­ge­be­rin. Die maß­geb­li­chen Schä­den hät­ten schon im Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges an den Klä­ger vor­ge­le­gen.
      37

      Die Umsatz­steu­er sei zu berück­sich­ti­gen, da der Klä­ger nach Auf­ga­be sei­nes Gewer­be­be­trie­bes nicht mehr vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei. Nicht er, son­dern der Beklag­te tra­ge dafür die Beweis­last.
      B.
      I.
      38

      Die zuläs­si­ge Beru­fung hat nur zu einem klei­nen Teil Erfolg.
      39

      Zurecht hat das Land­ge­richt ange­nom­men, dass der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin schul­det, der aus den Beschä­di­gun­gen her­rührt, die wäh­rend der Nut­zung des Fahr­zeu­ges durch den Beklag­ten ent­stan­den sind (1.). Der hier­aus fol­gen­de Fahr­zeug­min­der­wert beläuft sich auf 3.900,– EUR net­to (2.). Umsatz­steu­er fällt auf die­sen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin indes nicht an (3.), der vom Beklag­ten zu erstat­ten­de wei­te­re Aus­gleichs­an­spruch beläuft sich daher auf 1.400,– EUR (4.). Der Beklag­te schul­det fer­ner gem. §§ 284, 286 BGB Ersatz des durch sei­nen Zah­lungs­ver­zug ent­stan­de­nen wei­te­ren Scha­dens in Höhe von 269,69 EUR (5.).
      40

      1. Von der Beru­fung nicht ange­grif­fen wird die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Klä­ger aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 ein Anspruch auf Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches der Lea­sing­ge­be­rin zusteht, der aus den Fahr­zeug­be­schä­di­gun­gen her­ge­lei­tet wird, die wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­den sind.
      41

      Ein ent­spre­chen­der Anspruch folgt auch unmit­tel­bar aus dem Ver­trag vom 6.11.2006, in dem sich der Beklag­te ver­pflich­tet hat, die „aus den vor­ge­nann­ten Unfälle(n) resultierende(n) Nach­for­de­run­gen der xxx Lea­sing GmbH“ zu tra­gen.
      42

      2. a) Der berech­tig­te Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin betrug 3.900,– EUR. Dies hat das Land­ge­richt nach Ein­ho­lung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens rechts­feh­ler­frei und gem. § 529 ZPO für den Senat bin­dend fest­ge­stellt.
      43

      Der Anspruch der Lea­sing­ge­be­rin auf Aus­gleich des Min­der­wer­tes des Fahr­zeu­ges ergibt sich aus Abschnitt XVI 2 und 3 der wirk­sam in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen Lea­sing­be­din­gun­gen. Hier­nach hat der Lea­sing­neh­mer — neben dem hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­gleich für Mehr- oder Min­der­ki­lo­me­ter — einen Min­der­wert aus­zu­glei­chen, der sich dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug nicht in einem dem Alter und der ver­trags­ge­mä­ßen Fahr­leis­tung ent­spre­chen­den Zustand sowie frei von Schä­den, unter die nor­ma­le Ver­schleiß­schä­den nicht fal­len, zurück­ge­ge­ben wird.
      44

      Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig geblie­ben, dass das Fahr­zeug, das vom Klä­ger nach Ablauf der Lea­sing­zeit ver­trags­ge­mäß zurück­ge­ge­ben wur­de, einen Zustand auf­wies, der einen sol­chen lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin aus­lös­te. Die­sem Anspruch, der sich schon dar­aus ergibt, dass das Fahr­zeug min­des­tens zwei Beschä­di­gun­gen erlitt, näm­lich einen Unfall­scha­den und einen Van­da­lis­mus­scha­den, haben die Par­tei­en dadurch Rech­nung getra­gen, dass sie die Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 geschlos­sen haben.
      45

      Die Höhe des Aus­gleichs­an­spru­ches hat das Land­ge­richt rechts­feh­ler­frei auf 3.900,– EUR fest­ge­stellt. Die Lea­sing­ge­be­rin hat aller­dings die­sen Min­der­wert, auf den allein ihr Aus­gleichs­an­spruch gerich­tet ist, nicht ver­trags­ge­mäß ermit­teln las­sen, son­dern den von ihr beauf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen Kos­ten ermit­teln las­sen, die für die Her­stel­lung eines Zustan­des erfor­der­lich wären, den der Lea­sing­neh­mer bei Rück­ga­be gar nicht schul­de­te, näm­lich die Kos­ten, die für eine voll­stän­di­ge Neu­la­ckie­rung des Fahr­zeu­ges und eine neue Motor­hau­be anfal­len. Rich­ti­ger­wei­se hat das Land­ge­richt daher durch den Sach­ver­stän­di­gen klä­ren las­sen, um wel­chen Betrag der Fahr­zeug­wert durch den schlech­te­ren als den geschul­de­ten Zustand im Zeit­punkt der Rück­ga­be gemin­dert war.
      46

      Die­sen Min­der­wert hat der Sach­ver­stän­di­ge zutref­fend aus zwei Kom­po­nen­ten ermit­telt, näm­lich aus dem Fahr­zeug­min­der­wert, der sich aus der schlecht durch­ge­führ­ten Fahr­zeug­re­pa­ra­tur ergibt, und aus der mer­kan­ti­len Wert­min­de­rung, die dar­auf beruht, dass das Fahr­zeug einen Unfall­scha­den erlit­ten hat. Den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen fol­gend hat das Land­ge­richt den Fahr­zeug­min­der­wert auf die Sum­me der bei­den maß­ge­ben­den Kom­po­nen­ten, näm­lich 2.400,– EUR für den Fahr­zeug­zu­stand und 1.500,– EUR für den mer­kan­ti­len Min­der­wert fest­ge­stellt.
      47

      Die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wen­dun­gen der Beru­fung grei­fen nicht durch. Anders als von der Beru­fung behaup­tet, hat der Sach­ver­stän­di­ge den mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht aus einem fal­schen Brut­to­re­pa­ra­tur­be­trag ermit­telt, son­dern aus dem vom Beklag­ten im Ver­trag vom 6.11.2006 akzep­tier­ten Betrag. Dort wur­den näm­lich die gesam­ten Repa­ra­tur­kos­ten für die bei­den wäh­rend der Nut­zung durch den Beklag­ten ent­stan­de­nen Scha­dens­fäl­le mit 30.000,– EUR ange­ge­ben, in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 21.4.2008 (Bl. 49) hat der Beklag­te ange­ge­ben, der für den Van­da­lis­mus­scha­den auf­zu­wen­den­de Betrag sei auf ca. 6.000,– EUR geschätzt wor­den. Hier­aus ergibt sich der vom Sach­ver­stän­di­gen dem­nach zu Recht sei­ner Berech­nung zugrun­de geleg­te Betrag von 24.000,– EUR brut­to, den er zutref­fend auf ca. 20.000 EUR net­to berech­net hat. Hier­ge­gen haben im übri­gen weder der Beklag­te selbst noch des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter Ein­wen­dun­gen erho­ben.
      48

      b) Eben­falls frei von Rechts­feh­lern und gemäß § 529 ZPO den Senat bin­dend hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die­ser Fahr­zeug­min­der­wert einer nicht fach­ge­recht durch­ge­führ­ten Repa­ra­tur des Unfall­scha­dens zuzu­rech­nen ist, den das Fahr­zeug in der Nut­zungs­zeit des Beklag­ten erlit­ten hat.
      49

      Aus den Anga­ben des sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx, die maß­geb­li­chen Lackie­rungs­feh­ler sei­en an der Motor­hau­be, am Kot­flü­gel vor­ne links und an der vor­de­ren lin­ken Türe vor­han­den gewe­sen, also genau an den Fahr­zeug­tei­len, die unstrei­tig nach dem Unfall des Beklag­ten repa­ra­tur­be­dürf­tig waren, und den Anga­ben der übri­gen Zeu­gen, dass wäh­rend der Nut­zung durch den Klä­ger ledig­lich eine Neu­la­ckie­rung der bei­den Stoß­fän­ger und der Türe hin­ten rechts erfolgt sei, die vom sach­ver­stän­di­gen Zeu­gen Kxxx nicht bean­stan­det wur­de, hat das Land­ge­richt den Schluss gezo­gen, der ver­blei­ben­de Fahr­zeug­min­der­wert sei einer nicht fach­ge­rech­ten Repa­ra­tur des gra­vie­ren­den Unfall­scha­dens im August 2004 zuzu­ord­nen. Dies sei durch die Aus­sa­ge des Zeu­gen P., die Repa­ra­tur sei fach­ge­recht und ordent­lich erfolgt, nicht wider­legt, es bestün­den auch kei­ne kon­kre­ten Anhalts­punk­te dafür, dass gera­de die bean­stan­de­ten Fahr­zeug­tei­le wäh­rend der nach­fol­gen­den Nut­zung durch den Klä­ger noch­mals hät­ten lackiert wer­den müs­sen.
      50

      Die­se Fest­stel­lun­gen sind wider­spruchs­frei und ver­sto­ßen — ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten — auch nicht gegen Denk­ge­set­ze. Zwar kann nicht von vor­ne­her­ein aus­ge­schlos­sen wer­den, dass zufäl­lig die glei­chen Bau­tei­le des Fahr­zeu­ges auch in der Nut­zungs­zeit des Klä­gers beschä­digt wur­den, hier­für feh­len aber jeg­li­che Anhalts­punk­te. Es ist ledig­lich bewie­sen, dass an den bei­den Stoß­fän­gern und an der hin­te­ren rech­ten Tür jeweils fach­lich nicht bean­stan­de­te Repa­ra­tu­ren in die­ser Zeit durch­ge­führt wur­den. Die Höhe des Min­der­werts ist dadurch nicht beein­flusst wor­den, im Gegen­teil dürf­te durch die Neu­la­ckie­rung der Stoß­fän­ger sogar ein Fahr­zeug­mehr­wert ein­ge­tre­ten sein.
      51

      Die Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts sind nicht durch kon­kre­te Tat­sa­chen in Zwei­fel gezo­gen, sol­che bestehen auch ansons­ten nicht. Die Beweis­wür­di­gung des Land­ge­richts hat alle rele­van­ten Tat­sa­chen berück­sich­tigt und ist frei von denk- oder natur­ge­setz­li­chen Feh­lern, sie ist daher gem. § 529 ZPO bin­dend.
      52

      3. Nicht gefolgt wer­den kann aller­dings der Auf­fas­sung des Land­ge­richts, auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers fal­le Umsatz­steu­er an. Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt näm­lich auch dann nicht vor, wenn der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch nach ver­trags­ge­mä­ßer Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges anfällt.
      53

      a) Für die vor­zei­ti­ge (nicht vom Lea­sing­neh­mer zu ver­tre­ten­de) Been­di­gung eines Lea­sing­ver­tra­ges hat der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 14. März 2007 — VIII ZR 6806) inzwi­schen ent­schie­den, dass kei­ne Umsatz­steu­er auf den Aus­gleich des Min­der­wer­tes anfällt, da die­sem eine steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers nicht gegen­über­steht. Dies gilt nach Auf­fas­sung des erken­nen­den Senats in glei­cher Wei­se auch für den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers bei ver­trags­ge­mä­ßer Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Ver­trags­lauf­zeit.
      54

      aa) Ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Geschäft liegt nach § 1 Abs. 1 UStG vor, wenn eine Lie­fe­rung oder eine sons­ti­ge Leis­tung eines Unter­neh­mers im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­ge­führt wird. Ent­gelt ist alles, was der Leis­tungs­emp­fän­ger auf­wen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüg­lich der Umsatz­steu­er (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG). Die­se Vor­schrif­ten beru­hen auf den Bestim­mun­gen der Sechs­ten Richt­li­nie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glieds­staa­ten über die Umsatz­steu­ern (77÷388 EWG — ABl. L 145 vom 13. Juni 1977, S. 1). Gemäß deren Art. 2 Nr. 1 unter­lie­gen der Mehr­wert­steu­er Lie­fe­run­gen von Gegen­stän­den und Dienst­leis­tun­gen, die ein Steu­er­pflich­ti­ger als sol­cher im Inland gegen Ent­gelt aus­führt. Als Dienst­leis­tung gilt nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie jede Leis­tung, die kei­ne Lie­fe­rung eines Gegen­stands im Sin­ne des Art. 5 ist.
      55

      Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes (EuGH) wird eine Leis­tung nur dann im Sin­ne von Art. 2 Nr. 1 der oben bezeich­ne­ten Richt­li­nie gegen Ent­gelt erbracht, wenn zwi­schen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungs­emp­fän­ger ein Rechts­ver­hält­nis besteht, in des­sen Rah­men gegen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, wobei die vom Leis­ten­den emp­fan­ge­ne Ver­gü­tung den tat­säch­li­chen Gegen­wert für die dem Leis­tungs­emp­fän­ger erbrach­te Leis­tung bil­det (Urteil vom 3. März 1994 — Rs. C-16/93 (Tols­ma), Slg. 1994, I S. 743, Rn. 14 = NJW 1994, 1941, 1942; Urteil vom 5. Juni 1997 — Rs. C-2/95 (SDC), Slg. 1997, I 3017, Rn. 45; Urteil vom 26. Juni 2003 — Rs. C-305/01 (MKG), Slg. 2003, I 6729, Rn. 47). Dem haben sich der Bun­des­fi­nanz­hof (BFHE 182, 413, 415; 184, 137, 139; UR 2002, 217, 218, m.w.N.; BFHE DSt­RE 2003, 681, 682, m.w.N.) und der Bun­des­ge­richts­hof (Urteil vom 3. Novem­ber 2005 — IX ZR 140/04, WM 2005, 2399 = NJW-RR 2006, 189 unter II 1 b) ange­schlos­sen.
      56

      bb) Danach sind soge­nann­te Ent­schä­di­gun­gen oder Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen kein Ent­gelt im Sin­ne des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­len­den erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für einen Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat. Die Ent­schei­dung dar­über, ob es sich steu­er­recht­lich um nicht umsatz­steu­er­pflich­ti­gen ech­ten Scha­dens­er­satz oder um eine steu­er­ba­re sons­ti­ge Leis­tung han­delt, hängt davon ab, ob die Zah­lung mit einer Leis­tung des Steu­er­pflich­ti­gen in Wech­sel­be­zie­hung steht, ob also ein Leis­tungs­aus­tausch statt­ge­fun­den hat. Grund­la­ge des Leis­tungs­aus­tauschs ist dabei eine inne­re Ver­knüp­fung von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Maß­ge­bend ist der tat­säch­li­che Gesche­hens­ab­lauf. Lässt die­ser erken­nen, dass die “Ersatz­leis­tung” die Gegen­leis­tung für eine emp­fan­ge­ne Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG dar­stellt, liegt kei­ne nicht­steu­er­ba­re Scha­dens­er­satz­leis­tung, son­dern steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt vor (BGH, Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 13).
      57

      cc) In Über­ein­stim­mung damit hat der BGH daher bereits zu Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen, die nach außer­or­dent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges zu erbrin­gen sind, ent­schie­den, dass die­se ohne Umsatz­steu­er zu berech­nen sind, da ihnen eine steu­er­ba­re Leis­tung nicht gegen­über­steht (BGH Urt. vom 11.2.1987 — VIII ZR 27/86, WM 1987, 562 = NJW 1987, 1690; BGHZ 104, 285, 291; Urt. vom 22.10.1997 — XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 unter II 1 b bb). Dies hat der BGH im Urteil vom 14.3.2007 — VIII ZR 68/06, Juris-Rn. 14 auf sol­che Aus­gleichs­an­sprü­che erstreckt, die bei nicht schuld­haft vom Lea­sing­neh­mer ver­an­lass­ten vor­zei­ti­gen Ver­trags­be­en­di­gun­gen, etwa auf­grund ordent­li­cher Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges, ent­ste­hen.
      58

      dd) Noch nicht aus­drück­lich ent­schie­den hat der BGH somit die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit des lea­sing­ty­pi­schen Aus­gleichs­an­spru­ches bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges nach Zeit­ab­lauf.
      59

      (1) In der Lite­ra­tur wur­de die Ent­schei­dung des BGH vom 14.3.2007 — VIII ZR 6806 über­wie­gend dahin ver­stan­den, dass auch in die­sem Fall kei­ne Umsatz­steu­er anfal­le (Mose­schus, EWiR 2007, 649; Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2007, 519, 520; de Weerth, DStR 2008, 392, 393; a.A. Reinking/Eggert, Der Auto­kauf, 10. Aufl. 2009, Rn. L533, aller­dings ohne Aus­ein­an­der­set­zung mit der Ent­schei­dung vom 14.3.2007). Das Land­ge­richt Mün­chen I hat in einem Urteil vom 7.8.2008 (34 S 24052/07, DAR 2008, 591) sogar die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Fall der ordent­li­chen Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges sei vom Bun­des­ge­richts­hof bereits abschlie­ßend in dem Sin­ne ent­schie­den wor­den, dass ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ger Leis­tungs­aus­tausch nicht vor­lie­ge.
      60

      (2) Dem gegen­über ver­tritt das Bun­des­mi­nis­te­ri­um der Finan­zen in sei­ner inter­nen Dienst­an­wei­sung vom 22. Mai 2008, IV B 8 — S 7100÷07÷10007, unver­än­dert die Auf­fas­sung, die Zah­lung des Min­der­wert­aus­glei­ches sei, da es sich nicht um einen Scha­dens­er­satz-, son­dern um einen Erfül­lungs­an­spruch hand­le, ein umsatz­steu­er­pflich­ti­ges Ent­gelt für die ver­ein­bar­te Gebrauchs­über­las­sung.
      61

      (3) Der Senat schließt sich der über­wie­gend in der Lite­ra­tur und vom Land­ge­richt Mün­chen I ver­tre­te­nen Auf­fas­sung an, dass auf den Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers auch bei ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses nach Zeit­ab­lauf Umsatz­steu­er nicht anfällt. Zwar han­delt es sich bei die­sem Anspruch auf Aus­gleich des Fahr­zeug­min­der­wer­tes um einen ver­trag­li­chen Erfül­lungs­an­spruch (BGHZ 97, 65; BGH Urteil vom 1.3.2000 — VIII ZR 17799 = WM 2000, 1009 = NJW-RR 2000, 1303); die zivil­recht­li­che Ein­ord­nung ist für die Fra­ge der Steu­er­bar­keit jedoch uner­heb­lich. Die­se Ein­ord­nung kann schon des­we­gen nicht ent­schei­dend sein, weil die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit nach Maß­ga­be der oben (unter I 3 a aa) bezeich­ne­ten Umsatz­steu­er-Richt­li­nie in allen Mit­glieds­staa­ten ein­heit­lich zu beant­wor­ten ist. Inso­weit ist viel­mehr ent­schei­dend, dass der Aus­gleichs­zah­lung — nicht anders als einer Scha­dens­er­satz­zah­lung — nach Been­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges und Rück­ga­be, Ver­lust oder Unter­gang der Lea­sing­sa­che kei­ne steu­er­ba­re Leis­tung des Lea­sing­ge­bers mehr gegen­über­steht.
      62

      Unter­liegt mit­hin auch der lea­sing­ty­pi­sche Aus­gleichs­an­spruch des Lea­sing­ge­bers nicht der Umsatz­steu­er, kommt es nicht zu der “Kurio­si­tät” (Mül­ler-Sar­now­ski, DAR 2002, 485), dass der Lea­sing­neh­mer im Fall einer von ihm schuld­haft ver­an­lass­ten Kün­di­gung des Lea­sing­ver­tra­ges bes­ser steht als im Fall einer nicht schuld­haft ver­an­lass­ten Been­di­gung, weil näm­lich im ers­ten Fall kei­ne Umsatz­steu­er auf sei­ne Scha­dens­er­satz­zah­lung anfällt, wäh­rend er im zwei­ten Fall Umsatz­steu­er auf die Aus­gleichs­zah­lung zu leis­ten hat.
      63

      Dies gilt auch für den nach Ablauf der Lea­sing­zeit vom Lea­sing­neh­mer zu erset­zen­den Min­der­wert. Steu­er­pflich­ti­ge Leis­tung des Lea­sing­ge­bers ist die Gebrauchs­über­las­sung der Lea­sing­sa­che auf Zeit. Nach Ablauf der ver­ein­bar­ten Lea­sing­zeit hat der Lea­sing­ge­ber sei­ne ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht erfüllt. Der Lea­sing­neh­mer erbringt die von ihm geschul­de­te Aus­gleichs­zah­lung nicht, um eine Leis­tung zu erhal­ten, son­dern weil er ver­trag­lich hier­zu ver­pflich­tet ist.
      64

      4. Rechts­feh­ler­frei hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass der Klä­ger auf den Aus­gleichs­an­spruch ins­ge­samt 5.000,– EUR bezahlt hat.
      65

      Der Beru­fung ist zwar dar­in zu fol­gen, dass dies in ers­ter Instanz vom Klä­ger so jeden­falls nicht aus­drück­lich vor­ge­tra­gen wor­den ist, son­dern ledig­lich eine „wei­te­re“ Zah­lung von 2.500,– EUR ange­ge­ben wur­de. Dass der Klä­ger zunächst 2.500,– EUR bezahlt haben muss, ergibt sich aber — wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat — aus der Dif­fe­renz des ursprüng­lich gefor­der­ten Aus­gleichs­be­tra­ges von 8.764,29 EUR und dem vom Inkas­so­bü­ro gefor­der­ten Haupt­sa­che­be­trag von 6.264,29 EUR (Anl. K12, Bl. 89). Die For­de­rung wur­de zum 22.1.2009 vom Inkas­so­bü­ro auf 7.143,51 EUR bezif­fert (Anl. K13, Bl. 152), per 15.3.2008 war sie ein­schließ­lich der Neben­for­de­run­gen auf 6.687,03 EUR bezif­fert wor­den (Anl. K12, Bl. 89). Die­se Dif­fe­renz erschließt sich zwang­los aus den wei­ter auf­ge­lau­fe­nen Zin­sen und den monat­li­chen Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, die das Inkas­so­un­ter­neh­men dem Klä­ger in Rech­nung gestellt hat.
      66

      Der Klä­ger hat im übri­gen von vor­ne her­ein einen um 2.500,– EUR ver­min­der­ten Aus­gleichs­an­spruch gel­tend gemacht, aller­dings weil er vom Beklag­ten in die­ser Höhe eine Sicher­heits­leis­tung erhal­ten hat­te. Es ergibt sich daher aus den vor­ge­leg­ten und vom Land­ge­richt zutref­fend gewür­dig­ten Unter­la­gen hin­rei­chend sicher, dass der Klä­ger die hin­ter­leg­te Sicher­heit von 2.500,– EUR an die Lea­sing­ge­be­rin gezahlt hat, da ein ande­rer Grund für eine Ermä­ßi­gung der For­de­rung um gera­de 2.500,– EUR (Redu­zie­rung der Rech­nung zwi­schen Dezem­ber 2007 und der Über­ga­be an ein Inkas­so­bü­ro im März 2008) nicht ersicht­lich ist.
      67

      Da auf den Aus­gleichs­be­trag kei­ne Mehr­wert­steu­er anfällt, schul­det der Beklag­te unter Berück­sich­ti­gung der von ihm hin­ter­leg­ten und vom Klä­ger ver­wer­te­ten Sicher­heit Zah­lung wei­te­rer 1.400,– EUR auf den berech­tig­ten Aus­gleichs­an­spruch der Lea­sing­ge­be­rin.
      68

      5. Zwar schul­de­te der Beklag­te aus der Ver­ein­ba­rung vom 6.11.2006 zunächst nicht Zah­lung an den Klä­ger, son­dern des­sen Frei­stel­lung von den Ansprü­chen der Lea­sing­ge­be­rin (§ 257 S. 1 BGB). Der Beklag­te hat jedoch bereits mit Schrei­ben vom 26.1.2008 alle gel­tend gemach­ten Ansprü­che ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert und sich dadurch selbst in Ver­zug gesetzt. Er schul­det daher Ver­zugs­scha­dens­er­satz gem. §§ 284, 286 BGB und hat dem Klä­ger somit auch den Scha­den zu erset­zen, der die­sem durch sei­nen eige­nen Ver­zug mit der Zah­lung des Aus­gleichs­an­spru­ches gegen­über der Lea­sing­ge­be­rin ent­stan­den ist; dies sind 269,69 EUR.
      69

      a) Der Beklag­te hat dem Klä­ger zunächst die Kos­ten für die Ein­schal­tung eines Inkas­so­bü­ros zu erset­zen, soweit die­se der Höhe nach erstat­tungs­fä­hig sind. Die Lea­sing­ge­be­rin war berech­tigt, auf­grund des Ver­zu­ges des Klä­gers ein Inkas­so­bü­ro ein­zu­schal­ten, aller­dings nur zur Bei­trei­bung eines Betra­ges von 1.400,– EUR, denn nur in die­ser Höhe bestand ein rest­li­cher Aus­gleichs­an­spruch.
      70

      Zur Höhe der Erstat­tungs­fä­hig­keit von Inkas­s­o­kos­ten gibt es eine inten­si­ve Dis­kus­si­on der Instanz­ge­rich­te (vgl. nur die von Grü­ne­berg in Palandt, 68. Aufl. 2009, § 286 BGB, Rn. 46 zitier­ten Fund­stel­len). Durch­ge­setzt hat sich die Auf­fas­sung, der sich auch der Senat anschließt, dass die Sät­ze des RVG die Ober­gren­ze für die Erstat­tungs­fä­hig­keit dar­stel­len, da der Gläu­bi­ger, der die güns­ti­ge­ren und min­des­tens gleich­wer­ti­gen Diens­te eines Rechts­an­walts nicht nutzt, das teu­re­re Inkas­so­bü­ro auf eige­nes Risi­ko in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg aaO., Rn. 46 mit zahl­rei­chen wei­te­ren Nach­wei­sen). Offen blei­ben kann, ob ledig­lich die nicht anre­chen­ba­ren vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten oder sämt­li­che Kos­ten eines vor­ge­richt­lich täti­gen Rechts­an­wal­tes erstat­tungs­fä­hig sind. Dies spielt vor­lie­gend kei­ne Rol­le, da es zwi­schen der Lea­sing­ge­be­rin und dem Klä­ger nicht zum Rechts­streit gekom­men ist und des­we­gen auch im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts mit der außer­ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung der Ansprü­che kei­ne Anrech­nung erfolgt wäre.
      71

      Erstat­tungs­fä­hig ist daher die 1,3-Regelgebühr nebst der Aus­la­gen­pau­scha­le aus einem Gegen­stands­wert von 1.400,– EUR. Das sind 136,50 EUR + 20,00 EUR, also 156,50 EUR net­to. Wegen der Vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­ti­gung der Lea­sing­ge­be­rin ist die hier­auf anfal­len­de Mehr­wert­steu­er nicht zu erset­zen. Dar­über hin­aus sind auch wei­te­re Kos­ten des Inkas­so­bü­ros, nament­lich Kon­to­füh­rungs­ge­büh­ren, nicht zu erset­zen, da die­se in der berück­sich­tig­ten Aus­la­gen­pau­scha­le ent­hal­ten sind und im Fal­le der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts nicht zusätz­lich ent­stan­den wären.
      72

      b) Als wei­te­re Posi­ti­on inner­halb des zu erset­zen­den Ver­zugs­scha­dens sind Ver­zugs­zin­sen in Höhe von 113,19 EUR zu berück­sich­ti­gen.
      73

      Zu erstat­ten sind Zin­sen aus 1.400,– EUR vom 26.1.2008 bis 22.1.2009 in Höhe von 5 Pro­zent­punk­ten über dem jewei­li­gen Basis­zins­satz. Ein höhe­rer Zins­scha­den ist weder sei­tens der Lea­sing­ge­be­rin dar­ge­legt noch ist hier­zu irgend etwas im Rechts­streit vor­ge­tra­gen wor­den. Da ein Ent­gelt im Sin­ne von § 288 Abs. 2 BGB nicht Gegen­stand des Aus­gleichs­an­spru­ches ist — Ent­gelt­for­de­run­gen sind nur sol­che, denen als Äqui­va­lent die Lie­fe­rung von Gütern oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen gegen­über­steht (Palandt/Grüneberg, aaO., § 286 BGB, Rn. 27 m.w.N.), was bereits bei der Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflich­tig­keit ver­neint wor­den ist — ist nicht der höhe­re Zins­satz des § 288 Abs. 2 BGB von 8 Pro­zent­punk­ten über dem Basis­zins­satz anzu­wen­den. Die Höhe der geschul­de­ten Zin­sen beträgt 113,19 EUR.
      74

      6. Der Beklag­te hat dem Klä­ger gemäß § 291 S. 1 BGB fer­ner den Zins­scha­den zu erset­zen, der nach Fäl­lig­keit des Zah­lungs­an­spru­ches ent­stan­den ist. Der ursprüng­li­che Frei­stel­lungs­an­spruch des Klä­gers hat sich durch die Zah­lung des Ver­gleichs­be­tra­ges an das Inkas­so­un­ter­neh­men am 2.2.2009 in einen Zah­lungs­an­spruch umge­wan­delt. Ab die­sem Tag schul­det der Beklag­te daher Zah­lung von Zin­sen in der gesetz­li­chen Höhe (§ 288 Abs. 1 BGB); aller­dings erstreckt sich die Ver­zin­sungs­pflicht nicht auf die im geschul­de­ten Gesamt­be­trag ent­hal­te­nen Zin­sen (§§ 291 S. 2, 289 BGB).
      II.
      75

      Auf­re­chen­ba­re Gegen­an­sprü­che ste­hen dem Beklag­ten nicht zu, das Land­ge­richt hat sol­che zu Recht ver­neint. Der Beklag­te hat weder ver­trag­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (1.), noch kann er sie aus delik­ti­scher Haf­tung gem. § 823 BGB her­lei­ten (2.).
      76

      1. Vor­aus­set­zung für einen ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch wäre, dass der Klä­ger eine Pflicht aus einem Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en schuld­haft ver­letzt hat und dadurch in zure­chen­ba­rer Wei­se die Rechts­an­walts­kos­ten zur zweck­ent­spre­chen­den Rechts­ver­fol­gung ent­stan­den wären. Dies schei­tert schon dar­an, dass nach dem eige­nen Vor­brin­gen des Beklag­ten nicht zwi­schen den Par­tei­en des Rechts­streits, son­dern zwi­schen dem Beklag­ten und dem Ver­mie­ter eine unent­gelt­li­che Nut­zung des Abstell­rau­mes ver­ein­bart wur­de.
      77

      2. Im Ergeb­nis ist auch ein delik­ti­scher Anspruch zu ver­nei­nen.
      78

      a) Der Klä­ger hat dem Beklag­ten aller­dings durch ver­bo­te­ne Eigen­macht min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen. Der Besitz — auch der Mit­be­sitz (Palandt/Sprau, 68. Aufl. 2009, § 823 BGB, Rn. 13) — gehört zu den durch § 823 Abs. 1 BGB geschütz­ten abso­lu­ten Rech­ten.
      79

      b) Ein Ver­schul­den des Klä­gers liegt vor, denn er hat vor­sätz­lich gehan­delt, als er durch Absper­ren oder Aus­tausch der Schlös­ser dem Beklag­ten den Mit­be­sitz ent­zo­gen hat.
      80

      c) Der Klä­ger han­del­te auch rechts­wid­rig. Dies ergibt sich aus der ver­bo­te­nen Eigen­macht, weil der Klä­ger ohne Ankün­di­gung dem Beklag­ten min­des­tens den Mit­be­sitz an dem Abstell­raum ent­zo­gen hat. Ein Recht­fer­ti­gungs­grund wur­de vom Klä­ger nicht gel­tend gemacht, ein sol­cher ist auch sonst nicht ersicht­lich.
      81

      d) Es fehlt jedoch an der Kau­sa­li­tät zwi­schen der Besitz­ver­let­zung durch ver­bo­te­ne Eigen­macht und den Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten für die Durch­set­zung der mit der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge beim Land­ge­richt Tübin­gen gel­tend gemach­ten Ansprü­che. Der Beklag­te ver­lang­te mit die­ser Kla­ge — über den Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung hin­aus­ge­hend — Ein­räu­mung von Allein­be­sitz, indem er Her­aus­ga­be des Abstell­rau­mes an sich und eine Unter­sa­gung des Betre­tens durch den Klä­ger bean­tra­gen ließ. Dies geht über die Besitz­kehr­an­sprü­che der §§ 859, 861 BGB hin­aus und beinhal­tet weit mehr als ledig­lich die Wie­der­ein­räu­mung des ver­wehr­ten Zutritts und des Mit­be­sit­zes durch den Klä­ger.
      82

      e) Im Übri­gen schei­ter­te der Hilfs­auf­rech­nungs­an­spruch — selbst wenn die Ursäch­lich­keit des schä­di­gen­den Tuns für den Scha­den in Form der Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten bejaht wer­den wür­de — auch dar­an, dass der Beklag­te — wie das Land­ge­richt zutref­fend und rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat — nicht bewei­sen konn­te, dass ihm Allein­be­sitz an dem Abstell­raum zustand. Der Zeu­ge W. hat näm­lich aus­ge­sagt, dass ursprüng­lich der Abstell­raum an eine Dritt­fir­ma ver­mie­tet gewe­sen sei. Nach deren Aus­zug habe der Beklag­te als dama­li­ger Inha­ber der Fa. Auto­kos­me­tik­stu­dio Sxxx den leer ste­hen­den Raum als Abstell­raum genutzt, womit er (Wag­ner) als Ver­mie­ter ein­ver­stan­den gewe­sen sei. Bei Abschluss des Miet­ver­tra­ges mit dem Klä­ger sei über die­sen Raum nicht gespro­chen wor­den, er habe sich hier­über auch kei­ne Gedan­ken gemacht. Damit ist einer­seits mög­lich, dass die Behaup­tung des Beklag­ten zutrifft, der Raum sei nicht mit­ver­mie­tet wor­den, wie ande­rer­seits auch die Behaup­tung des Klä­gers rich­tig sein könn­te, der Raum sei mit­ver­mie­tet wor­den.
      83

      Unstrei­tig ist geblie­ben, dass min­des­tens zu Beginn des Miet­ver­hält­nis­ses des Klä­gers der Raum sowohl vom Beklag­ten als auch vom Klä­ger genutzt wor­den ist. Die Par­tei­en hat­ten dem­nach zunächst gleich­ran­gi­gen Mit­be­sitz. Der Beklag­te hat­te daher kei­nen Anspruch auf Ein­räu­mung des Allein­be­sit­zes, jeden­falls hat er sol­ches nicht bewei­sen kön­nen. Für die strei­ti­ge Tat­sa­che des Allein­be­sit­zes ist er aber beweis­pflich­tig.
      84

      Die Kla­ge hät­te des­we­gen kei­nen Erfolg gehabt, da der Klä­ger nur Ein­räu­mung von Mit­be­sitz schul­de­te und des­we­gen nicht zur Her­aus­ga­be, son­dern nur zu der — im Zeit­punkt der Ein­rei­chung der Haupt­sa­che­kla­ge bereits erfüll­ten — Zutritts­ge­wäh­rung und der Ein­räu­mung des durch ver­bo­te­ne Eigen­macht ent­zo­ge­nen Mit­be­sit­zes ver­pflich­tet war. Der Beklag­te hat­te auch kei­nen Anspruch auf Unter­sa­gung des Zutritts durch den Klä­ger, da er den hier­für erfor­der­li­chen Allein­be­sitz nicht bewei­sen konn­te.
      C.
      85

      Die Kos­ten­ent­schei­dung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 91 und 92 ZPO und ent­spricht dem wech­sel­sei­ti­gen Obsie­gen und Unter­lie­gen der Par­tei­en unter Berück­sich­ti­gung der unter­schied­li­chen Gegen­stands­wer­te in bei­den Instan­zen.
      86

      Der Aus­spruch zur vor­läu­fi­gen Voll­streck­bar­keit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
      87

      Die Zulas­sung der Revi­si­on beruht auf § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Fra­ge der Umsatz­steu­er­pflicht der Aus­gleichs­zah­lung nach ordent­li­cher Been­di­gung des Lea­sing­ver­hält­nis­ses auf­grund Ver­trags­ab­lauf ist bis­lang höchst­rich­ter­lich nicht ent­schie­den.

      OLG Stutt­gart Urteil vom 8.12.2009, 6 U 9909

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