(Kiel) Hat das Finanz­amt den ver­blei­ben­den Ver­lust­vor­trag nur für bestimm­te Ein­kunfts­ar­ten geson­dert fest­ge­stellt, ist eine feh­len­de Fest­stel­lung für eine wei­te­re Ein­kunfts­art nicht in einem Ergän­zungs­be­scheid nach­zu­ho­len. (BFH AZ.: IX R 94/07)

Dar­auf ver­weist der der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf ein am 04.03.2009 ver­öf­fent­lich­tes Urteil des Bun­des­fi­nanz­ho­fes (BFH). In dem aus­ge­ur­teil­ten Fall hat­te das Finanz­amt mit Bescheid vom 11.12.2003 den zum 31.12.2002 den ver­blei­ben­den Ver­lust­vor­trag des Klä­gers zur Ein­kom­men­steu­er für die Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung und für die Ein­künf­te aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten geson­dert fest­ge­setzt. Der Bescheid wur­de bestands­kräf­tig.

Im Sep­tem­ber 2004 erklär­te der Klä­ger einen Ver­äu­ße­rungs­ver­lust nach § 17 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes in der für das Streit­jahr (2002) gel­ten­den Fas­sung (EStG) in Höhe von 4 642 400 €. Mit Schrei­ben vom 8. Okto­ber 2004 bean­trag­te er, den Ver­lust unter Beach­tung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens geson­dert fest­zu­stel­len. Das Finanz­amt lehn­te den Antrag ab. Im hier­ge­gen gerich­te­ten Ein­spruchs­ver­fah­ren bean­trag­te der Klä­ger den Erlass eines Ergän­zungs­be­scheids nach § 179 Abs. 3 der Abga­ben­ord­nung (AO), was das Finanz­amt  als unbe­grün­det zurück­wies; den Antrag auf Erlass eines Ergän­zungs­be­scheids lehn­te es ab.

Ein­spruch und Kla­ge gegen die Ableh­nung des Erlas­ses eines Ergän­zungs­be­scheids hat­ten kei­nen Erfolg. Mit sei­ner Revi­si­on rüg­te der Klä­ger die Ver­let­zung des § 179 Abs. 3 AO. Das Finanz­amt habe nicht fest­ge­stellt, dass Ver­lus­te aus wei­te­ren Ein­kunfts­ar­ten nicht vor­lä­gen.

Er bean­trag­te, das FA zu ver­pflich­ten, den Ver­äu­ße­rungs­ver­lust nach § 17 EStG in Höhe von 4 642 400 € unter Beach­tung des Halb­ein­künf­te­ver­fah­rens durch Ergän­zungs­be­scheid nach § 179 Abs. 3 AO geson­dert fest­zu­stel­len.

Damit, so Pas­sau, hat­te er jedoch nun auch vor dem BFH kei­nen Erfolg. Das Finanz­amt sei hier nicht ver­pflich­tet gewe­sen, einen ver­blei­ben­den Ver­lust­vor­trag des Klä­gers für die Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb durch Ergän­zungs­be­scheid geson­dert fest­zu­stel­len. Nach § 179 Abs. 3 AO sei eine not­wen­di­ge Fest­stel­lung in einem Ergän­zungs­be­scheid nach­zu­ho­len, soweit die­se Fest­stel­lung in einem Fest­stel­lungs­be­scheid unter­blie­ben ist.

Eine not­wen­di­ge Fest­stel­lung ist unter­blie­ben, wenn sie hät­te getrof­fen wer­den müs­sen, aber nicht getrof­fen wor­den sei. Habe das Finanz­amt dage­gen bereits eine — wenn auch nega­ti­ve — Ent­schei­dung über die betref­fen­de Fest­stel­lung getrof­fen, so lie­ge inso­weit kein unvoll­stän­di­ger Bescheid vor. Ergän­zungs­be­schei­de dürf­ten einen lücken­haf­ten Fest­stel­lungs­be­scheid ver­voll­stän­di­gen, nicht aber einen unrich­ti­gen Fest­stel­lungs­be­scheid kor­ri­gie­ren oder in ihm getrof­fe­ne Fest­stel­lun­gen ändern; denn in einem sol­chen Fall sei die ursprüng­li­che Fest­stel­lung nicht lücken­haft, son­dern inhalt­lich falsch. Nach die­sen Grund­sät­zen sei ein Ergän­zungs­be­scheid im Streit­fall nicht zu erlas­sen.

Pas­sau emp­fahl, das Urteil zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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