(Kiel) Weder die Über­tra­gung von GmbH-Antei­len, d.h. die Auf­ga­be der gewer­be­steu­er­pflich­ti­gen Tätig­keit, noch die Erzie­lung gewerb­li­cher Ein­künf­te aus Betriebs­ver­pach­tung begrün­den eine Gewer­be­steu­er­pflicht.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel unter Hin­weis auf einen am 15.05.2009 ver­öf­fent­lich­tes Urteil des Finanz­ge­richts Köln vom 12.03.2009, Az.: 10 K 39906.

Die Betei­lig­ten strei­ten über die Recht­mä­ßig­keit der der Fest­set­zung des Gewer­be­steu­er­mess­be­trags 2003. Der Klä­ger betrieb bis zum Jahr 1999 ein Ein­zel­un­ter­neh­men. Die­ses (Anla­ge­ver­mö­gen nebst Fir­men­wert) ver­pach­te­te er im Wege der Betriebs­auf­spal­tung mit Ver­trag vom 20.12.1999 und mit Wir­kung auf den 01.01.2000 an die im sel­ben Jahr von ihm gegrün­de­te W-GmbH (GmbH). Zu die­sem Zeit­punkt hielt er 52 % der Antei­le der GmbH. Die übri­gen Geschäfts­an­tei­le i.H.v. jeweils 24 % hiel­ten sei­ne bei­den Söh­ne S und E. Mit Ver­trag vom 26.08.2003 und mit Wir­kung auf den 01.01.2003 über­trug er sei­ne gesam­ten Geschäfts­an­tei­le an der GmbH im Wege der Schen­kung auf sei­nen Sohn S. Die­ser wur­de ab 31.08.2003 auch Geschäfts­füh­rer der GmbH. Die Ver­pach­tung des Ein­zel­un­ter­neh­mens an die GmbH wur­de — nun nicht mehr im Wege der Betriebs­auf­spal­tung — fort­ge­setzt. Eine Betriebs­auf­ga­be wur­de gegen­über dem Finanz­amt nicht erklärt.

In sei­ner Steu­er­erklä­rung 2003 hat­te der Klä­ger für die aus sei­nem Ein­zel­un­ter­neh­men ent­nom­me­nen GmbH-Antei­le einen Ent­nah­me­ge­winn i.H.v. 53.041 Euro ange­setzt, den er mit­tels des Stutt­gar­ter Ver­fah­rens errech­net hat­te.  Für die Jah­re 2001 bis 2003 führ­te der Beklag­te eine Betriebs­prü­fung beim Klä­ger durch und ermit­tel­te im Rah­men die­ser Prü­fung einen Über­tra­gungs­ge­winn i.H.v. 577.988 Euro, den er auch der Gewer­be­steu­er im Bescheid vom 05.09.2005 unter­warf.  Dage­gen erhob der Klä­ger erfolg­los Ein­spruch und schließ­lich die Kla­ge vor dem Finanz­ge­richt Köln.

Die­ses, so Pas­sau, gab den Klä­ger nun Recht.

Der Klä­ger sei durch die Fest­set­zung des Gewer­be­steu­er­mess­be­trags 2003 schon dem Grun­de nach in sei­nen Rech­ten ver­letzt (§ 100 Abs. 1 FGO). Das Finanz­amt habe zu Unrecht die Über­tra­gung der GmbH-Antei­le als gewer­be­steu­er­pflich­ti­gen Vor­gang ange­se­hen. Durch den Weg­fall der Betriebs­auf­spal­tung lag für das Streit­jahr kein gewer­be­steu­er­pflich­ti­ger Gewinn mehr vor, der den Frei­be­trag des § 11 Abs. 1 GewStG über­steigt. Weder die Über­tra­gung der Antei­le, d.h. die Auf­ga­be der gewer­be­steu­er­pflich­ti­gen Tätig­keit, noch die Erzie­lung gewerb­li­cher Ein­künf­te aus Betriebs­ver­pach­tung begrün­den eine Gewer­be­steu­er­pflicht. Mit der Über­tra­gung der GmbH-Antei­le ende­te die gewer­be­steu­er­pflich­ti­ge Tätig­keit. Im Gegen­satz zur Ein­kom­men­steu­er bedür­fe es für gewer­be­steu­er­li­che Zwe­cke auch kei­ner aus­drück­li­chen Erklä­rung der Betriebs­auf­ga­be. Für Zwe­cke der Gewer­be­steu­er gibt es kein “Ver­päch­ter­wahl­recht”. Der gewer­be­steu­er­li­che Betrieb ende mit Been­di­gung der wer­ben­den Tätig­keit. Eine Betriebs­ver­pach­tung i.S.d. Ein­kom­men­steu­er­rechts sei kei­ne wer­ben­de Tätig­keit in die­sem Sin­ne.

Für Gewer­be­steu­er­zwe­cke ende der Betrieb mit dem Ende der Betriebs­auf­spal­tung und dem Beginn der Betriebs­ver­pach­tung. Die ein­kom­men­steu­er­recht­li­chen Fol­gen des Ver­päch­ter­wahl­rechts fär­ben nicht auf die Gewer­be­steu­er ab. Eine aus­drück­li­che Auf­ga­be­er­klä­rung sei  für Gewer­be­steu­er­zwe­cke nicht erfor­der­lich; eine Fort­füh­rung des Gewer­be­be­triebs sei gewer­be­steu­er­lich nicht mög­lich. Auch die gewerb­li­che Betriebs­ver­pach­tung sei nicht gewer­be­steu­er­pflich­tig.

Das Finanz­ge­richt Köln hat  jedoch die Revi­si­on zuge­las­sen, da es sich um eine Fra­ge von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung han­delt.

Pas­sau emp­fahl, das Urteil zu beach­ten und den wei­te­ren Fort­gang zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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