(Kiel) Der Bun­des­ge­richts­hof hält die rück­wir­ken­de Anwen­dung der 2008 refor­mier­ten Regeln über die ver­deck­te Sach­ein­la­ge nicht für ver­fas­sungs­wid­rig.

Dar­auf ver­weist der Nürn­ber­ger Erb- und Steu­er­fach­an­walt Dr. Nor­bert Gie­se­ler, Prä­si­dent des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf das Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs (BGH) vom 22.03.2010 — II ZR 1208.

Das GmbH-Gesetz schützt die Gläu­bi­ger der GmbH durch Regeln zur Auf­brin­gung und zum Erhalt des Stamm­ka­pi­tals. Nach den Regeln über die Kapi­tal­auf­brin­gung, die auch für eine Kapi­tal­erhö­hung gel­ten, ist das Stamm­ka­pi­tal ent­we­der in bar ein­zu­zah­len (Bar­ein­la­ge) oder in Form von Sachen oder sons­ti­gen Ver­mö­gens­wer­ten ein­zu­brin­gen (Sach­ein­la­ge). Wird eine Sach­ein­la­ge geleis­tet, müs­sen zum Schutz der Gläu­bi­ger, ins­be­son­de­re zur Siche­rung der Voll­wer­tig­keit der Sach­ein­la­ge, beson­de­re Form­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wer­den.

Wer­den die­se Form­vor­schrif­ten umgan­gen und wird zwar eine Bar­ein­la­ge beschlos­sen, erhält die Gesell­schaft aber bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung vom Ein­le­ger auf­grund einer im Zusam­men­hang mit der Über­nah­me der Ein­la­ge getrof­fe­nen Abspra­che einen Sach­wert, muss sich der Ein­le­ger nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes so behan­deln las­sen, als sei tat­säch­lich eine Sach­ein­la­ge ver­ab­re­det (ver­deck­te Sach­ein­la­ge). Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­ho­fes muss­te bis­her der Gesell­schaf­ter, der eine ver­deck­te gemisch­te Sach­ein­la­ge erbracht hat­te, die von ihm ver­spro­che­ne Bar­ein­la­ge noch­mals voll­stän­dig ein­zah­len. Die Geschäf­te, die der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge zugrun­de lagen, waren unwirk­sam.

Mit dem am 1. Novem­ber 2008 in Kraft getre­te­nen Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) hat der Gesetz­ge­ber die Rechts­fra­gen einer nach wie vor ver­bo­te­nen ver­deck­ten Sach­ein­la­ge anders gere­gelt. Nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. sind die der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge zugrun­de lie­gen­den Geschäf­te nicht mehr unwirk­sam, der Wert der ver­deckt ein­ge­brach­ten, in das Eigen­tum der Gesell­schaft über­ge­gan­ge­nen Sache wird auf die Bar­ein­la­ge­ver­pflich­tung des Ein­le­gers ange­rech­net. Nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG soll die­se Neu­re­ge­lung auch für Fäl­le gel­ten, in denen die ver­deck­te Sach­ein­la­ge schon vor Inkraft­tre­ten des MoMiG ver­ein­bart und ein­ge­bracht wur­de.

Der Klä­ger in dem vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist Insol­venz­ver­wal­ter über das Ver­mö­gen einer GmbH (Schuld­ne­rin), die die Allein­ge­sell­schaf­te­rin und Beklag­te im Zuge eines “Manage­ment buy-out” an die Geschäfts­lei­tung der Schuld­ne­rin ver­äu­ßern woll­te. Die Beklag­te zahl­te 2003 zunächst auf ein im Soll befind­li­ches Kon­to der Schuld­ne­rin 739.241,14 € mit dem Ver­wen­dungs­zweck “Auf­sto­ckung Stamm­ka­pi­tal auf 1 Mio.” und wei­te­re 3 Mio. € mit dem Ver­wen­dungs­zweck “Ein­zah­lung in die Kapi­tal­rück­la­ge”. Weni­ge Tage spä­ter ver­kauf­te die Beklag­te der Schuld­ne­rin Lizen­zen zu einem Kauf­preis von 3,99 Mio. €. Kurz dar­auf fass­te die Beklag­te den Beschluss, das Stamm­ka­pi­tal der Schuld­ne­rin bar um 739.241,14 € auf 1 Mio. € zu erhö­hen. Am sel­ben Tag über­wies die Schuld­ne­rin der Beklag­ten 3,99 Mio. € mit dem Ver­wen­dungs­zweck “Kauf­preis Lizen­zen”. Danach befand sich ihr Kon­to wie­der­um im Soll. Anschlie­ßend ver­äu­ßer­te die Beklag­te ihren Geschäft­an­teil von 1 Mio. € für 1,00 € an die Geschäfts­lei­tung der Schuld­ne­rin.

Der Klä­ger hat die Beklag­te auf erneu­te Zah­lung von 739.241,14 € mit der Behaup­tung in Anspruch genom­men, die Beklag­te habe statt der ver­spro­che­nen Bar­ein­la­ge die tat­säch­lich wert­lo­sen Lizen­zen im Wege der ver­deck­ten Sach­ein­la­ge bei der Schuld­ne­rin ein­ge­bracht und sei des­halb nicht von ihrer Ver­pflich­tung frei gewor­den, die ver­spro­che­ne Bar­ein­la­ge zu leis­ten. In Höhe von 3 Mio. € haf­te die Beklag­te, weil sie sich zur Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals erfor­der­li­ches Ver­mö­gen in einer Kri­se der Schuld­ne­rin habe aus­zah­len las­sen. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge abge­wie­sen, das Beru­fungs­ge­richt die Beru­fung des Klä­gers zurück­ge­wie­sen.

Der für das Gesell­schafts­recht zustän­di­ge II. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­ho­fes hat nach Zulas­sung der Revi­si­on das Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­ver­wie­sen, betont Gie­se­ler.

Dabei hat er klar­ge­stellt, dass die von § 3 Abs. 4 EGGmbHG ange­ord­ne­te rück­wir­ken­de Anwen­dung des § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. und damit die rück­wir­ken­de Anrech­nung des Werts der Lizen­zen auf die Bar­ein­la­ge­for­de­rung nach sei­ner Über­zeu­gung nicht ver­fas­sungs­wid­rig ist: § 3 Abs. 4 EGGmbHG regelt in der Ter­mi­no­lo­gie des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ledig­lich eine unech­te Rück­wir­kung oder tat­be­stand­li­che Rück­an­knüp­fung. Er bezieht sich auf die Kapi­tal­auf­brin­gung als einen ein­heit­li­chen Vor­gang und damit nicht nur auf die in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Geschäf­te, die der Ein­brin­gung der Sache zugrun­de lagen. Die Kapi­tal­erhö­hung um 739.241,14 € war im Aus­gangs­fall noch nicht abge­schlos­sen, weil die Ein­la­ge­schuld nicht durch die ver­deck­te Sach­ein­la­ge getilgt war. Da das Beru­fungs­ge­richt den Wert der nach neu­em Recht anzu­rech­nen­den Lizen­zen nicht ermit­telt hat­te, konn­te der Bun­des­ge­richts­hof über die Kla­ge auf noch­ma­li­ge Leis­tung der Bar­ein­la­ge in Höhe von 739.241,14 € man­gels Fest­stel­lun­gen zu einem etwa anzu­rech­nen­den Wert nicht in der Sache ent­schei­den. Eben­falls in der Revi­si­ons­in­stanz nicht end­ent­schei­dungs­reif war die Kla­ge, soweit sie sich auf Zah­lung wei­te­rer 3 Mio. € rich­te­te. Da der Kauf­ver­trag über die Lizen­zen nach neu­em Recht als wirk­sam zu behan­deln war, kam es für die Begründ­etheit des Anspruchs auf die Fra­ge an, ob sich die Schuld­ne­rin bei Zah­lung des Kauf­prei­ses bereits in der Kri­se befand oder ob durch die­se Aus­zah­lung eine Unter­bi­lanz ent­stand. Da das Beru­fungs­ge­richt dazu kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat­te, war sei­ne Ent­schei­dung auch inso­weit auf­zu­he­ben.

§ 3 EGGmbHG (Aus­zug):

[…]

(4) § 19 Abs. 4 und 5 des Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung in der ab dem 1. Novem­ber 2008 gel­ten­den Fas­sung gilt auch für Ein­la­gen­leis­tun­gen, die vor die­sem Zeit­punkt bewirkt wor­den sind, soweit sie nach der vor dem 1. Novem­ber 2008 gel­ten­den Rechts­la­ge wegen der Ver­ein­ba­rung einer Ein­la­gen­rück­ge­währ oder wegen einer ver­deck­ten Sach­ein­la­ge kei­ne Erfül­lung der Ein­la­gen­ver­pflich­tung bewirkt haben. Dies gilt nicht, soweit über die aus der Unwirk­sam­keit fol­gen­den Ansprü­che zwi­schen der Gesell­schaft und dem Gesell­schaf­ter bereits vor dem 1. Novem­ber 2008 ein rechts­kräf­ti­ges Urteil ergan­gen oder eine wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung zwi­schen der Gesell­schaft und dem Gesell­schaf­ter getrof­fen wor­den ist; in die­sem Fall beur­teilt sich die Rechts­la­ge nach den bis zum 1. Novem­ber 2008 gel­ten­den Vor­schrif­ten.

§ 19 GmbHG in der Fas­sung des MoMiG (Aus­zug):

[…]

(4) Ist eine Geld­ein­la­ge eines Gesell­schaf­ters bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung und auf­grund einer im Zusam­men­hang mit der Über­nah­me der Geld­ein­la­ge getrof­fe­nen Abre­de voll­stän­dig oder teil­wei­se als Sach­ein­la­ge zu bewer­ten (ver­deck­te Sach­ein­la­ge), so befreit dies den Gesell­schaf­ter nicht von sei­ner Ein­la­ge­ver­pflich­tung. Jedoch sind die Ver­trä­ge über die Sach­ein­la­ge und die Rechts­hand­lun­gen zu ihrer Aus­füh­rung nicht unwirk­sam. Auf die fort­be­stehen­de Geld­ein­la­ge­pflicht des Gesell­schaf­ters wird der Wert des Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des im Zeit­punkt der Anmel­dung der Gesell­schaft zur Ein­tra­gung in das Han­dels­re­gis­ter oder im Zeit­punkt sei­ner Über­las­sung an die Gesell­schaft, falls die­se spä­ter erfolgt, ange­rech­net. Die Anrech­nung erfolgt nicht vor Ein­tra­gung der Gesell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter. Die Beweis­last für die Wert­hal­tig­keit des Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des trägt der Gesell­schaf­ter.

Gie­se­ler emp­fahl. das Urteil zu beach­ten und in allen Zwei­fels­fra­gen Rechts­rat ein­zu­ho­len, wozu er u. a.  auch auf den DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. — www.duv-verband.de — ver­wies.

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