(Kiel) Der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) hat soeben den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on (EuGH) ange­ru­fen, um klä­ren zu las­sen, ob die bis Ende 2003 gel­ten­de deut­sche Rege­lung zur Besteue­rung von Anle­gern, die sich an aus­län­di­schen „schwar­zen” Invest­ment­fonds betei­ligt haben, gegen die euro­pa­recht­lich gewähr­leis­te­te Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit ver­stieß.

Die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit gehört zu den euro­pa­recht­li­chen Grund­frei­hei­ten. Sie gilt nicht nur inner­halb der Euro­päi­schen Uni­on, son­dern auch im Ver­hält­nis zu Dritt­staa­ten.

Dar­auf ver­weist der Kie­ler Steu­er­be­ra­ter Jörg Pas­sau, Vize­prä­si­dent und geschäfts­füh­ren­des Vor­stands­mit­glied des DUV Deut­scher Unter­neh­mens­steu­er Ver­band e. V. mit Sitz in Kiel, unter Hin­weis auf die Mit­tei­lung des Bun­des­fi­nanz­hofs (BFH) vom 3ß.10.2013 zu sei­nem Vor­la­ge­be­schluss vom 6. August 2013 — VIII R 3912.

Erträ­ge aus inlän­di­schen und aus­län­di­schen Invest­ment­fonds wur­den nach dem Aus­lands­in­vest­ment­ge­setz (Aus­lIn­vestmG) unter­schied­lich besteu­ert. Wenn die Erträ­ge aus inlän­di­schen Fonds nicht nach­ge­wie­sen wur­den, waren (und sind sie auch heu­te) not­falls zu schät­zen. Für aus­län­di­sche Fonds schrieb das Aus­lIn­vestmG dage­gen beson­de­re Anzei­ge- und Bekannt­ma­chungs­pflich­ten vor. Außer­dem hat­ten aus­län­di­sche Fonds einen inlän­di­schen Ver­tre­ter zu bestel­len. Waren die­se Vor­aus­set­zun­gen nicht erfüllt, han­del­te es sich um „schwar­ze” Fonds. Für sie schrieb § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG eine fik­ti­ve pau­scha­le Ertrags­er­mitt­lung vor, die regel­mä­ßig zu höhe­ren Erträ­gen führ­te als bei inlän­di­schen Fonds. Die tat­säch­li­che Höhe der erziel­ten Erträ­ge war für die Besteue­rung ohne Bedeu­tung.

Im Streit­fall war der Klä­ger an „schwar­zen” Invest­ment­fonds mit Sitz auf den Kai­man­in­seln betei­ligt. Das Finanz­amt wand­te die Pau­schal­re­ge­lung nach § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG an und lehn­te es ab, die vom Klä­ger im Ein­zel­nen nach­ge­wie­se­nen — deut­lich nied­ri­ge­ren — tat­säch­li­chen Erträ­ge der Besteue­rung zugrun­de zu legen.

Der BFH sah in die­ser Pau­schal­be­steue­rung einen offen­sicht­li­chen Ver­stoß gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit, weil inlän­di­sche Anle­ger durch die ver­schärf­te Besteue­rung sol­cher aus­län­di­scher Erträ­ge davon abge­hal­ten wer­den könn­ten, sich an aus­län­di­schen „schwar­zen” Fonds zu betei­li­gen. Die Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit sei nicht zu recht­fer­ti­gen. Betei­li­gun­gen an inlän­di­schen und aus­län­di­schen Fonds sei­en grund­sätz­lich objek­tiv ver­gleich­bar. Auch sei der Nach­weis von Erträ­gen aus aus­län­di­schen Fonds nicht von vorn­her­ein unmög­lich. Das Gesetz neh­me zu Unrecht kei­ne Rück­sicht dar­auf, ob mit dem jewei­li­gen Dritt­staat ein Amts­hil­fe­ab­kom­men bestehe, das eine Nach­prü­fung der Erträ­ge ermög­li­che. Jeden­falls sei die Pau­schal­be­steue­rung unver­hält­nis­mä­ßig, weil sie den Nach­weis der tat­säch­li­chen Erträ­ge für die Besteue­rung aus­nahms­los aus­schlie­ße.

Trotz des offen­sicht­li­chen Ver­sto­ßes gegen die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit hielt sich der BFH für ver­pflich­tet, den EuGH anzu­ru­fen. Auf­grund einer neue­ren Ent­schei­dung des EuGH (vom 7. Juni 2012 C-39/11) sei zwei­fel­haft gewor­den, ob § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG über­haupt am Maß­stab der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit über­prüft wer­den kön­ne oder Bestands­schutz genie­ße. Die­se Rechts­fra­ge sei euro­pa­recht­lich unge­klärt, so dass sie dem EuGH zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt wer­de.

Obwohl es um aus­ge­lau­fe­nes Recht geht, hat das Ver­fah­ren Brei­ten­wir­kung, weil noch zahl­rei­che Streit­fäl­le mit erheb­li­chen finan­zi­el­len Aus­wir­kun­gen offen sind. Auch die heu­te gel­ten­de Nach­fol­ge­re­ge­lung (§ 6 des Invest­ment­steu­er­ge­set­zes) ist Gegen­stand eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens beim EuGH (C-326/12).

Pas­sau emp­fahl, dies zu beach­ten und ggfs. steu­er­li­chen Rat in Anspruch zu neh­men, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deut­schen Unter­neh­mens­steu­er Ver­band — www.duv-verband.de — ver­wies.

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Jörg Pas­sau
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