Pres­se­mit­tei­lung des BFH Nr. 30 vom 09. Mai 2012

Ver­fas­sungs­wid­rig­keit eines sog. Trea­ty over­ri­de

Beschluss vom 10.01.12 I R 6609

Mit Beschluss vom 10. Janu­ar 2012 I R 6609 hat der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) die seit lan­gem schwe­len­de Fra­ge vor­ge­legt, ob der Gesetz­ge­ber durch ein sog. Trea­ty over­ri­de gegen Ver­fas­sungs­recht ver­stößt.

Kon­kre­ter Hin­ter­grund die­ses Vor­la­ge­be­schlus­ses ist die Rege­lung des § 50d Abs. 8 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG). Danach wird für die Ein­künf­te eines unbe­schränkt Steu­er­pflich­ti­gen aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit die völ­ker­recht­lich in einem Abkom­men zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung (DBA) ver­ein­bar­te Frei­stel­lung der Ein­künf­te unge­ach­tet des Abkom­mens nur gewährt, soweit der steu­er­pflich­ti­ge Arbeit­neh­mer nach­weist, dass der Staat, dem nach dem Abkom­men das Besteue­rungs­recht zusteht, auf die­ses Besteue­rungs­recht ver­zich­tet hat oder dass die in die­sem Staat auf die Ein­künf­te fest­ge­setz­ten Steu­ern ent­rich­tet wur­den. Das Gesetz setzt sich unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen im Ergeb­nis ein­sei­tig über die völ­ker­recht­lich ver­ein­bar­te Frei­stel­lung der Arbeits­löh­ne hin­weg; der Völ­ker­rechts­ver­trag wird gebro­chen.

Der BFH ist davon über­zeugt, dass dies nicht in Ein­klang mit der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung und dem Gleich­heits­satz steht. Die her­kömm­li­che, frü­her auch vom BVerfG ver­tre­te­ne Recht­auf­fas­sung, wonach es dem Gesetz­ge­ber unbe­nom­men bleibt, den Völ­ker­rechts­ver­trag zu “über­schrei­ben”, las­se sich nach zwi­schen­zeit­lich wohl gewan­del­ter Sicht des BVerfG nicht län­ger auf­recht­erhal­ten: Zum einen lau­fe § 50d Abs. 8 EStG der in Art. 25 des Grund­ge­set­zes nie­der­ge­leg­ten mate­ri­ell-recht­li­chen Wert­ent­schei­dung zum Vor­rang der all­ge­mei­nen Regeln des Völ­ker­rechts zuwi­der, ohne dass dafür ein trag­fä­hi­ger Recht­fer­ti­gungs­grund vor­lie­ge. Ein sol­cher Recht­fer­ti­gungs­grund sei ins­be­son­de­re nicht dar­in zu sehen, dass der Steu­er­pflich­ti­ge in bei­den Ver­trags­staa­ten unbe­steu­ert blei­ben und sog. wei­ße Ein­künf­te erzie­len kön­ne. Zum ande­ren sieht der BFH Gleich­heits­ver­stö­ße dar­in, dass der betref­fen­de Arbeit­neh­mer, der im Aus­land arbei­tet, infol­ge der Rege­lung in § 50d Abs. 8 EStG unbe­scha­det des Abkom­mens so behan­delt wird wie ein Arbeit­neh­mer, der im Inland arbei­tet, und über­dies, dass das Gesetz ihn im Ergeb­nis gegen­über einem Steu­er­pflich­ti­gen mit ande­ren Ein­künf­ten als sol­chen aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit benach­tei­ligt.

Im Streit­fall klag­te der Geschäfts­füh­rer und Arbeit­neh­mer einer inlän­di­schen Kapi­tal­ge­sell­schaft, der für die Gesell­schaft in der Tür­kei gear­bei­tet hat­te. Er bean­spruch­te, mit sei­nem Arbeits­lohn aus die­ser Tätig­keit in Deutsch­land steu­er­be­freit zu wer­den, weil das Besteue­rungs­recht hier­für nach dem DBA-Tür­kei nicht Deutsch­land, son­dern der Tür­kei gebüh­re. Das Finanz­amt berief sich indes­sen auf § 50d Abs. 8 EStG. Der Klä­ger habe nicht nach­ge­wie­sen, dass er in der Tür­kei ent­spre­chen­de Ein­kom­men­steu­er bezahlt oder dass die Tür­kei auf das ihr zuste­hen­de Besteue­rungs­recht ver­zich­tet habe. Auf die abkom­mens­recht­li­che Frei­stel­lung kom­me es daher nicht an.

Das Nor­men­kon­trol­ler­su­chen, über das das BVerfG nun zu ent­schei­den haben wird, betrifft unmit­tel­bar nur die Vor­schrift des § 50d Abs. 8 EStG. Mit­tel­bar steht jedoch — und dar­in liegt letzt­lich die Bri­sanz des Ersu­chens — eine Viel­zahl ein­schlä­gi­ger Rege­lun­gen auf dem Prüf­stand des Ver­fas­sungs­ge­richts: Der deut­sche Gesetz­ge­ber hat vor allem in der jün­ge­ren Ver­gan­gen­heit in erheb­li­chem Maße von dem seit lan­gem umstrit­te­nen Mit­tel des Trea­ty over­ri­ding Gebrauch gemacht, auch, um eine “Kein­mal­be­steue­rung” zu ver­mei­den. Erst in letz­ter Zeit geht Deutsch­land ver­stärkt dazu über, ent­spre­chen­de Klau­seln zum Rück­fall des Besteue­rungs­rechts an den Wohn­sitz­staat bei besag­ter “Kein­mal­be­steue­rung” in den jewei­li­gen Abkom­men selbst zu ver­an­kern oder auch ein Abkom­men zu kün­di­gen. Ein Bei­spiel für eine sol­che Kün­di­gung wie für sol­che abkom­mens­ei­ge­nen Rück­fall­klau­seln gibt gera­de das DBA-Tür­kei in sei­ner alten Fas­sung aus dem Jah­re 1985 und sei­ner nun­mehr neu­ver­han­del­ten Fas­sung vom 19. Sep­tem­ber 2011.

Pres­se­mit­tei­lung des BFH Nr. 15 vom 12. Febru­ar 2014

Ver­fas­sungs­wid­rig­keit eines sog. Trea­ty over­ri­de

Beschluss vom 11.12.13 I R 413

Mit Beschluss vom 11. Dezem­ber 2013 I R 413 hat der Bun­des­fi­nanz­hof (BFH) dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt (BVerfG) erneut die Fra­ge vor­ge­legt, ob der Gesetz­ge­ber durch ein sog. Trea­ty over­ri­de gegen Ver­fas­sungs­recht ver­stößt.

Bereits mit Beschluss vom 10. Janu­ar 2012 I R 6609 hat­te der BFH im Hin­blick auf die Rege­lung des § 50d Abs. 8 des Ein­kom­men­steu­er­ge­set­zes (EStG) dem BVerfG eine ent­spre­chen­de Vor­la­ge­fra­ge vor­ge­legt. Kon­kre­ter Hin­ter­grund des aktu­el­len Vor­la­ge­be­schlus­ses ist nun die Rege­lung des § 50d Abs. 10 EStG. Danach gel­ten sog. Son­der­ver­gü­tun­gen, die der im Aus­land ansäs­si­ge Gesell­schaf­ter einer inlän­di­schen Per­so­nen­ge­sell­schaft von der Gesell­schaft z.B. für sei­ne Tätig­keit im Dienst der Gesell­schaft oder für die Hin­ga­be eines Dar­le­hens bezieht, bei Anwen­dung eines Abkom­mens zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung (DBA) “zum Zwe­cke der Anwen­dung des Abkom­mens” als Unter­neh­mens­ge­win­ne und nicht als Arbeits­lohn oder Zin­sen. Die Fol­ge ist: Das Besteue­rungs­recht für die­se Ein­künf­te steht Deutsch­land zu. Nach der Recht­spre­chung des BFH han­delt es sich bei der­ar­ti­gen Ein­künf­ten nach dem jewei­li­gen anzu­wen­den­den DBA aber um Arbeits­lohn oder Zin­sen, was regel­mä­ßig zur Fol­ge hat, dass das Besteue­rungs­recht für die­se Ein­künf­te dem Wohn­sitz­staat des Gesell­schaf­ters und damit nicht Deutsch­land zusteht.

Im Streit­fall betraf das den in Ita­li­en woh­nen­den Gesell­schaf­ter einer inlän­di­schen KG, der der KG ein Dar­le­hen gewährt hat­te. Er woll­te die dafür ver­ein­nahm­ten Zin­sen in Ita­li­en ver­steu­ern, was ihm das Finanz­amt mit Blick auf § 50d Abs. 10 EStG jedoch ver­sag­te.

Der BFH ist wie schon im Vor­la­ge­be­schluss I R 6609 davon über­zeugt, dass dies nicht in Ein­klang mit der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ord­nung steht. Das Gesetz setzt sich im Ergeb­nis ein­sei­tig über die völ­ker­recht­lich ver­ein­bar­te Qua­li­fi­ka­ti­on der Dar­le­hens­zin­sen hin­weg; der Völ­ker­rechts­ver­trag wird gebro­chen. Da der deut­sche Gesetz­ge­ber vor allem in der jün­ge­ren Ver­gan­gen­heit in erheb­li­chem Maße von dem seit lan­gem umstrit­te­nen Mit­tel des Trea­ty over­ri­ding Gebrauch gemacht hat, steht zu erwar­ten, dass sich noch wei­te­re Rege­lun­gen an die­sen Maß­stä­ben mes­sen las­sen müs­sen.

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