Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
239

(a) Dies folgt zunächst entsprechend den Feststellungen des Landgerichts (Bl. 207) aus den Angaben im Hauptversammlungsprotokoll (vgl. B1 S. 16) zu der Frage des Klägers Ziffer 1) an die übrigen Versammlungsteilnehmer, ob diesen der Jahresabschluss vorliege. Obwohl es sich dabei nicht um eine obligatorische Protokollangabe handelte, nimmt diese Frage an der Vermutungswirkung des § 415 Abs. 1 ZPO grundsätzlich teil (vgl. zur Beweiskraft des Protokolls bei fakultativen Angaben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Protokoll die Beurkundung eines vom Notar wahrgenommenen Vorgangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon auszugehen, dass sich seine Beweiskraft nicht nur auf die wiedergegebenen Einzelereignisse, sondern auch auf deren zeitliche Beziehung zueinander erstreckt, die Bestandteil der Wahrnehmung des Notars ist. Andenfalls könnte etwa anhand des Protokolls nicht nachgewiesen werden, dass eine Debatte vor der Beschlussfassung erfolgte oder wann und damit in welchem Umfang Frage- und Rederechte beschränkt wurden. Dies kann aber nur gelten, soweit der zeitliche Bezug im Protokoll selbst zum Ausdruck kommt. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, findet sich die Wiedergabe der Frage des Klägers Ziffer 1) im Protokoll zwischen zwei als Ober- und Untergrenze zu betrachtenden zeitlichen Angaben, nämlich der Eröffnung der Debatte um 10:59 Uhr einerseits (vgl. B1 S. 16) und der ersten Mahnung des Versammlungsleiters zur rechtzeitigen Wortmeldung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) andererseits; jedenfalls aber vor der ersten Rede- und Fragezeitbeschränkung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Demgegenüber können die Kläger nicht einwenden, aus dem Hauptversammlungsprotokoll ergebe sich nicht, dass der Kläger Ziffer 1) bei Stellung seiner Frage schon im Besitz des Jahresabschlusses gewesen sei. Die entsprechende Feststellung des Landgerichts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Hauptversammlungsprotokolls, entspricht aber – worauf die Beklagte in der Berufungserwiderung zutreffend hinweist – dem ausdrücklichen Vortrag der Kläger in erster Instanz (Bl. 19) „nachdem der Kläger Ziffer 1) … endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte … stellte er die Frage …“.
241

(c) Selbst wenn man die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Konkretisierung der Kläger, dem Kläger Ziffer 1) sei der Jahresabschluss nach vier Stunden ausgehändigt worden (Bl. 207), zugrunde legt und diese Zeitdauer ab der Eröffnung der Hauptversammlung um 10:01 Uhr rechnet, hätte er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stunden vor Schließung der Rednerliste bzw. vier Stunden vor der Beschlussfassung über den Jahresabschluss verfügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Beschluss für die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats ist nicht für nichtig zu erklären.
243

Die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses richtet sich grundsätzlich nach § 243 AktG; entscheidend ist danach, ob der Beschluss gegen Satzung oder Gesetz verstößt. Angesichts des breiten Ermessens, das der Hauptversammlung bei der Entlastung der Verwaltung zukommt, sind inhaltliche Mängel des Entlastungsbeschlusses allerdings nur bei schwerwiegenden Rechtsverstößen der Verwaltung anzunehmen (vgl. Hoffmann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähnlich Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Ausführungen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon auszugehen, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. durch die Adressierung ihres Amtsniederlegungsschreibens gegen § 9 Abs. 2 der Satzung verstoßen haben.
245

Aus der von den Klägern (Bl. 239) angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Anderes. Danach können zwar fahrlässige Gesetzesverstöße – hier die Abgabe einer inhaltlich unzutreffenden Entsprechenserklärung nach § 161 AktG – die Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses begründen. Die Adressierung der Amtsniederlegungsschreiben an den Aufsichtsratsvorsitzenden stellte aber schon keinen Rechtsverstoß dar.
246

2. Der Entlastungsbeschluss ist nicht anfechtbar, weil der Aufsichtsrat den Konzernabschluss der Beklagten nicht geprüft hat. Zwar hat der Aufsichtsrat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jahresabschluss auch den Konzernabschluss zu prüfen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Prüfung unterblieben wäre.
247

a) Die entsprechende Behauptung der Kläger beruht lediglich auf der Annahme, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss erst in seiner Bilanzsitzung am 11.03.2008 erhalten, so dass eine Prüfung denknotwendig ausgeschlossen gewesen sei. Diese Annahme leiten die Kläger aus der Formulierung im Konzernanhang auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten ab, wo vermerkt ist, der Vorstand hätte den Konzernabschluss am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.
248

b) Die Beweisaufnahme des Landgerichts durch die Vernehmung der Zeugin E. hat allerdings ergeben, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Konzernabschluss neben dem Jahresabschluss bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden ist (Bl. 178). Unerheblich ist dabei, dass die Dokumente nicht unterschrieben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellung des Landgerichts, dass dem Aufsichtsrat der Konzernabschluss bereits deutlich vor dem 11.03.2008 vorlag (Bl. 209), ist mit der Formulierung im Konzernanhang durchaus vereinbar. Nach dem von der Beklagten geschilderten, von den Klägern im Tatsächlichen nicht bestrittenen Ablauf der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 zum Jahresabschluss ist davon auszugeben, dass mit der „Freigabe“ lediglich die Erklärung des Vorstands gemeint ist, am Konzernabschluss seien gegenüber der am 27.02.2008 zugeleiteten Fassung keine Änderungen mehr vorgenommen worden (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Entlastungsbeschluss ist auch nicht deshalb anfechtbar, weil der Aufsichtsrat divergierende Berichte in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prämisse der Kläger, der Aufsichtsrat habe divergierende Berichte in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine einheitliche Prüfung durch den Aufsichtsrat vor, über deren Ergebnis gemäß § 171 Abs. 2 AktG einheitlich zu berichten ist. Dementsprechend existiert hier nur ein Originalbericht des Aufsichtrats, nämlich der Text, der vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung am 08.05.2008 nochmals eigenhändig unterzeichnet und am Wortmeldetisch ausgelegt wurde (vgl. B1 S. 19). Dabei handelt es sich um den Text, der im Dokument „Geschäftsbericht 2007“ wieder gegeben ist (vgl. Auszug B7). Dort ist die Bilanzsitzung des Aufsichtsrats zutreffend auf den 11.03.2008 datiert. Der Aufsichtsratsbericht ist danach nicht fehlerhaft.
251

b) Eine Divergenz ist lediglich hinsichtlich der drucktechnischen Wiedergabe des Aufsichtsratsberichts in dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2007 einerseits und in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ andererseits festzustellen. Die fehlerhafte drucktechnische Wiedergabe des Berichts des Aufsichtsrats in dem Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ hindert die Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder indessen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats für den – vermutlich durch die nicht geplante Vertagung des Aufsichtsrats am 05.03.2008 verursachten – Druckfehler verantwortlich sind.
253

bb) In jedem Fall würde eine etwaige Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für die von den Klägern genannten Fehler angesichts des oben festgestellten Ermessens bei der Entlastungserteilung nicht dazu führen, dass die erteilte Entlastung gegen Gesetz oder Satzung verstieße. Die Bedeutung der Fehler für die Willensbildung der Aktionäre in der Hauptversammlung ist jedenfalls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanzsitzung des Aufsichtsrats hat für den Aktionär allenfalls insofern Bedeutung, als es Rückschlüsse darauf zulässt, ob der Jahresabschluss zum Zeitpunkt der Bilanzsitzung bereits geprüft war. Dies hat der Aufsichtsrat indessen zum einen in seinem Bericht ausdrücklich behauptet. Zum anderen wurde das Datum der Bilanzsitzung in der Hauptversammlung durch die Antwort auf Frage Nr. 129 klargestellt. Schließlich hatte sich der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 05.03.2008 tatsächlich mit dem Jahresabschluss befasst und lediglich die Beschlussfassung vertagt.
255

(2) Der unterschiedlichen Formulierungen in Bezug auf den Zusammenhang zwischen der Diskussion der Liquidität der Gesellschaft einerseits und dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands andererseits kommt keine inhaltliche Bedeutung zu. Zwar wird dieser Zusammenhang im Geschäftsbericht 2007 durch die Wörter „in diesem Zusammenhang“ verstärkt. Auch im Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ wird der Zusammenhang aber nicht verschwiegen, sondern ergibt sich ohne weiteres aus der unmittelbaren Aufeinanderfolge der Erwähnung des Gewinnverwendungsvorschlags und der Liquiditätsdiskussion.
256

4. Schließlich verstößt die Entlastung des Aufsichtsrats auch nicht deshalb gegen Gesetz oder Satzung, weil dieser in der Hauptversammlung anstelle der gerichtlich bestellten keine neuen Anteilseignervertreter wählen ließ.
257

a) Dahin gestellt bleiben kann in diesem Zusammenhang, dass die Aufstellung der Tagesordnung für die Hauptversammlung nicht dem Aufsichtsrat oblag, sondern dem Vorstand, der sie einberufen hatte (vgl. zur Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung Semler in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Aufsichtsrat kann daher allenfalls vorgeworfen werden, dass er beim Vorstand keine Ergänzung der Tagesordnung angeregt bzw. nicht von seinem Einberufungsrecht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jedenfalls bestand keine Verpflichtung, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 anstelle der gerichtlich Bestellten neue Aufsichtsratsmitglieder zu wählen.
259

aa) Eine solche Verpflichtung folgte insbesondere nicht aus dem Tenor des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wurde, dass die gerichtliche Bestellung hinfällig werde, sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, wurde lediglich die Regelung in § 104 Abs. 5 AktG wieder gegeben. Zwar endet das Aufsichtsratsmandat der gerichtlich bestellten Mitglieder automatisch, wenn der Mangel, welcher der Bestellung zugrunde lag, durch wirksame Wahl nebst Wahlannahme oder auf andere Weise behoben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber keine Verpflichtung, eine Wahl durchzuführen. Andernfalls hätte es nahe gelegen, die Amtszeit der gerichtlich bestellten Mitglieder bis zum Ende der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu befristen.
260

bb) Die Verpflichtung, anstelle der gerichtlich Bestellten in der Hauptversammlung am 08.05.2008 neue Anteilseignervertreter zu wählen, lässt sich auch nicht aus der Satzung der Beklagten ableiten. Dahin gestellt bleiben kann insoweit, ob die Regelungen der Satzung für Ersatzmitglieder auf gerichtlich bestellte Mitglieder anzuwenden sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Satzung erlischt zwar das Amt eines Ersatzmitglieds mit dem Ende der Hauptversammlung, in dem eine Ergänzungswahl durchgeführt wird; eine Verpflichtung zur Durchführung einer Ergänzungswahl in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung lässt sich der Satzung aber nicht entnehmen.
261

cc) Entgegen der Auffassung der Kläger besteht auch kein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass anstelle gerichtlich Bestellter neue Aufsichtsratsmitglieder in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung zu wählen sind, wenn (nahezu) sämtliche Anteilseignervertreter nicht von der Hauptversammlung gewählt, sondern gerichtlich bestellt sind.
262

(1) Ziffer 5.4.3 Satz 2 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 06.06.2008 empfiehlt zwar entsprechend der Vorfassung vom 02.06.2005, den Antrag des Vorstands auf eine Bestellung bis zum Ende der nächsten Hauptversammlung zu beschränken. Dabei handelt es sich aber um einen Verhaltensstandard ohne Gesetzeskraft (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Runte in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Sester in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger, die Legitimation der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder sei geringer als diejenige der von der Hauptversammlung Gewählten, weil die ersteren vom Vorstand bestimmt wären. Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied ist den anderen Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich gleichgestellt (vgl. Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gerichtliche Bestellung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vorstand gestellt, der dabei – anders als bei der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative AktG – Vorschläge unterbreiten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestellungsentscheidung des Gerichts erfolgt aber nach pflichtgemäßem Ermessen. Das Gericht ist dabei – vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Beschränkungen des § 104 Abs. 4 AktG – nicht an Vorschläge des Antrag stellenden Vorstands zur Person der zu Bestellenden gebunden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließlich ist der Entlastungsbeschluss auch nicht deshalb anfechtbar, weil sich die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nicht vorgestellt haben oder weil insoweit keine Fragen der Aktionäre beantwortet wurden (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klägern postulierte Pflicht der gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder, sich der Hauptversammlung vorzustellen, ist jedenfalls als Rechtspflicht nicht ersichtlich. Das Gesetz schreibt die Mitteilung von Angaben zur Person von Aufsichtsratsmitgliedern nur vor, wenn diese von der Hauptversammlung zu wählen sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern stand aber gerade nicht an.
266

(2) In Betracht zu ziehen ist deshalb lediglich eine Verletzung des Auskunftsrechts der Aktionäre nach § 131 AktG. Insoweit sind indessen schon keine konkreten Rügen der Kläger erkennbar.
267

Soweit im Hauptversammlungsprotokoll Fragen zu den gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitgliedern dokumentiert sind, wurden diese jedenfalls ausreichend beantwortet. Zu Frage Nr. 208 kritisierte der Aktionär M. K., dass von den (gerichtlich bestellten) Aufsichtsratsmitgliedern nur bei Herrn G. eine Berufsbezeichnung angegeben sei und bat um Mitteilung der Berufe bzw. Tätigkeiten der übrigen; die Antwort verwies den Fragesteller auf den Geschäftsbericht (vgl. B1 Anlage 4). In gleicher Weise wurde mit der unter Nr. 152 dokumentierten Frage des Klägers Ziffer 1) verfahren, in welcher Beziehung die gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieder zur Mehrheitsaktionärin bzw. deren Organen und Tochtergesellschaften stehen (vgl. B1 Anlage 4). Diese Verweisung genügte zur Beantwortung der Fragen, da der Geschäftsbericht 2007 der Beklagten, der jedem Aktionär am Eingang ausgehändigt wurde, auf Seite 16 f. sämtliche Aufsichtsratsmitglieder mit Berufs- und Tätigkeitsbezeichnung sowie Ortsangabe nennt. Außerdem ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats A. und C. ihre Tätigkeit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mitgliedern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätigkeit für die P. B. GmbH offengelegt. Da schon die Erforderlichkeit einer Auskunftserteilung in Frage gestellt wird, wenn den Aktionären bereits anderweitig, insbesondere durch die in der Hauptversammlung ausgelegten Unterlagen, Auskunft erteilt wurde (vgl. Spindler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Antwort genügen, die auf diese Unterlagen verweist.
IV.
268

Den Klägern und ihrem Streithelfer sind die Kosten der Berufung nach Kopfteilen aufzuerlegen. Hinsichtlich der Kläger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streithelfer der Kläger ergibt sich die Kostenfolge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO analog; da der Beitritt erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zurück genommen, die Berufung seitens der Kläger allerdings fortgeführt wurde, vermochte er sich kostenrechtlich nicht mehr zugunsten des Streithelfers auszuwirken. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

Informationen:

  • Aktenzeichen: 20 U 8/08
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stuttgart

 
 
 
 

Ein Jahresabschluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nichtig, wenn seine Prüfung vor der Fassung des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats zwar nicht vollständig unterblieben ist, die durchgeführte Prüfung aber Mindestanforderungen nicht genü

 

2. Zu den Mindestanforderungen zählt zum einen die Vorlage eines unterzeichneten Prüfungsberichts. Die nach dem Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer gebotene Siegelung ist allerdings zur Wahrung der Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erforderlich.

3. Zu den Mindestanforder…

(duv) …ungen zählt zum anderen die schriftliche Erteilung eines Bestätigungsvermerks. Dabei sind die Mindestanforderungen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestätigungsvermerk in dem vom Wirtschaftsprüfer unterzeichneten Prüfungsbericht wiedergegeben ist.

4. Zur Wahrung der vorgenannten Mindestanforderungen genügt es, wenn der Abschlussprüfer den von ihm zunächst nur als Entwurf vorgelegten Prüfungsbericht vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats unterzeichnet und erkennen lässt, den unterzeichneten Bericht als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen.

Tenor

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 34. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 05.11.2008 – Az. 34 O 65/08 KfH – wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger und der Streithelfer tragen die Kosten des Berufungsverfahrens zu je einem Drittel.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger und der Streithelfer können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 200.000 Euro.

Gründe

A.
1

Die Kläger wenden sich mit ihrer – am Montag, 09.06.2008, per Telefax bei Gericht eingegangenen und am 18.06.2008 zugestellten – Klage als Aktionäre (Bl. 117, 123) gegen die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 sowie gegen den festgestellten Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 (Bl. 1-3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Satzung der Beklagten mit Stand vom 24.05.2007 enthält unter anderem folgende Bestimmungen (vgl. B8):
3

㤠6 Zusammensetzung, Beschlussfassung, innere Ordnung

(1) Der Vorstand der Gesellschaft besteht aus mindestens zwei Mitgliedern.

(2) …
4

§ 8 Zusammensetzung, Wahl von Ersatzmitgliedern, Ausschüsse

(1) Der Aufsichtsrat der Gesellschaft setzt sich entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zusammen.

(2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats sollen bei ihrer Bestellung durch die Hauptversammlung in der Regel nicht älter als 69 Jahre sein.

(3) …

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden für die Zeit bis zur Beendigung derjenigen Hauptversammlung gewählt, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt; hierbei wird das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. …

(5) Für jedes Aufsichtsratsmitglied der Aktionäre kann ein Ersatzmitglied gewählt werden. Tritt ein Ersatzmitglied an die Stelle des ausgeschiedenen Mitglieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Hauptversammlung, in der eine Ergänzungswahl nach Abs. 6 stattfindet, spätestens jedoch mit Ablauf der Amtszeit des ausgeschiedenen Aufsichtsratsmitglieds. Die Wahl von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer richtet sich nach dem Mitbestimmungsgesetz.

(6) Ergänzungswahlen erfolgen für die restliche Amtszeit des ausgeschiedenen Mitglieds.

(7) Der Aufsichtsrat bildet einen Ausschuss nach § 27 Abs. 3 Mitbestimmungsgesetz. Zusätzlich kann der Aufsichtsrat weitere Ausschüsse für besondere Aufgaben und Befugnisse bilden. Die Ausschüsse erfüllen im Namen und in Vertretung des Gesamtaufsichtsrats die ihnen übertragenen Aufgaben, soweit dies gesetzlich zulässig ist.
5

§ 9 Abberufung und Niederlegung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mitglied des Aufsichtsrats kann sein Amt auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist durch eine an den Vorstand zu richtende schriftliche Erklärung niederlegen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten fasst der Vorstand seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit, soweit die Gesetze, die Satzung oder die Geschäftsordnung nichts anderes vorsehen (Bl. 104).
7

Der Jahresabschluss und der Lagebericht der Beklagten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen. Die Hauptversammlung der Beklagten im Jahr 2007 hat die K. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, S., (K.) zur Abschlussprüferin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Scheiben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats B., sein Amt zum 30.09.2007 niederzulegen. Mit Schreiben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adressiert an den Vorsitzenden des Aufsichtrats, erklärte das Mitglied des Aufsichtsrats M., sein Amt zum nächstmöglichen Termin niederzulegen. Die unter B2 und B3 vorgelegten Schreiben tragen jeweils den Stempel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats an den Vorstand weitergeleitet worden (Bl. 76, 157).
9

Nachdem auch die Mitglieder des Aufsichtsrats D., F. und S., deren Amtszeit regulär erst nach dem Jahr 2008 geendet hätte, ihre Ämter niederlegten, beantragte der Vorstand der Beklagten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amtsgericht Stuttgart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteilseignervertreter zu Mitgliedern des Aufsichtsrats zu bestellen. Das Amtsgericht Stuttgart entsprach diesem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimmte dabei (vgl. B4):
10

„Die Bestellung wird hinfällig sobald der Mangel der satzungsgemäßen Bestellung behoben ist, spätestens jedoch am Ende der laufenden Amtsperiode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vorsitzender), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wurde H. F. zum Mitglied des Vorstands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sitzung des Vorstands der Beklagten statt, an der die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. teilnahmen; nicht aber das Vorstandsmitglied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B10 Bl. 155).
13

Die anwesenden Vorstandsmitglieder beschlossen, den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht dem Aufsichtsrat vorzulegen (Bl. 77). Der Jahresabschluss war zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet (Bl. 78).
14

Darüber hinaus fassten die anwesenden Vorstandsmitglieder folgenden Beschluss (Bl. 78, vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B5):
15

„1. Es soll eine Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie sowie eine Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie vorgeschlagen werden. Der Aufsichtsrat soll heute über den Dividendenvorschlag informiert und auf die Vertraulichkeit der Information (Insiderinformationen) hingewiesen werden;“
16

Der Jahresabschluss der Beklagten, der Beschluss des Vorstands zur Gewinnverwendung und der Entwurf des Prüfungsberichts der Abschlussprüferin wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier übersandt (Bl. 79).
4.
17

Der Aufsichtsrat der Beklagten befasste sich in seiner Sitzung am 05.03.2008 mit der Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags, eine Beschlussfassung wurde aber bis zur Sitzung am 11.03.2008 vertagt.
18

Vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterschrieben die Verantwortlichen der Abschlussprüferin den Entwurf des Prüfungsberichts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grundlage der am 27.02.2008 übersandten Unterlagen wurde die am 05.03.2008 vertagte Prüfung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsvorschlags anschließend in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 fortgesetzt (Bl. 80).
20

In einer Sitzungspause wurde den Vertretern der Abschlussprüferin mitgeteilt, dass am Jahresabschluss keine Änderungen mehr vorgenommen worden seien. Daraufhin erklärten diese den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfungsberichtsentwurf für endgültig und „für den … Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Protokoll der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 ist dazu vermerkt (vgl. Auszug des Sitzungsprotokolls B6):
22

„Es lag der endgültige Prüfberichtsentwurf vor und hinsichtlich des vorgelegten Jahresabschlusses haben die Prüfer bestätigt, dass der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk anschließend erteilt wird.“
23

Der Aufsichtsrat beschloss mit der erforderlichen Mehrheit, den Jahresabschluss zu billigen und festzustellen; entsprechendes gilt für den Konzernabschluss der Beklagten und den Gewinnverwendungsvorschlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jahresabschluss der Beklagten wurde daraufhin von den zu diesem Zeitpunkt bestellten Mitgliedern des Vorstands R., M. und F. unterzeichnet (Bl. 82).
25

Das – unter anderem auf der Internetseite der Beklagten veröffentlichte – Dokument „Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und Lagebericht“ enthält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Vertretern der Abschlussprüferin gezeichneten – uneingeschränkten – Bestätigungsvermerk sowie den Bericht des Aufsichtsrats. Letzterer weist folgende Passagen auf (Bl. 17, 236):
26

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung am 05. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich schloss sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns an. Er diskutierte intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
27

Der im „Geschäftsbericht 2007“ der Beklagten neben dem Konzernabschluss enthaltene Bericht des Aufsichtsrats enthält dagegen folgende Wendungen (Bl. 17, 83; vgl. Auszug B7; vgl. Anlage 5 zum Protokoll der Hauptversammlung B1; Bl. 236):
28

„… Der Aufsichtsrat billigte daher in seiner Bilanzsitzung vom 11. März 2008 den vom Vorstand aufgestellten Jahres- und Konzernabschluss sowie die jeweiligen Lageberichte für das Geschäftsjahr 2007. Damit ist der Jahresabschluss der X. AG nach § 172 AktG festgestellt. …

… Schließlich stimmte der Aufsichtsrat in seiner Sitzung vom 11. März 2008 dem Vorschlag des Vorstands zur Verwendung des Bilanzgewinns zu. Er diskutierte in diesem Zusammenhang intensiv über die Liquiditätslage der Gesellschaft…“
29

In dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhang ist außerdem ausgeführt (Bl. 238):
30

„Der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht der X. AG, M., wurde durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vorstand zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wurde durch Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger die Hauptversammlung der Beklagten auf den 08.05.2008 einberufen. Von der Bekanntmachung an lag der Jahresabschluss in den Geschäftsräumen der Beklagten aus; er war außerdem auf der Internetseite der Beklagten verfügbar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wurde jedem Aktionär und jedem Aktionärsvertreter am Saaleingang eine Tüte mit Informationsunterlagen angeboten, die unter anderem den Geschäftsbericht 2007 mit dem Konzernabschluss, nicht aber den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 enthielt (Bl. 83).
33

Die Kläger behauptete in erster Instanz, die Beklagte habe sich zu Beginn der Hauptversammlung geweigert, den Jahresabschluss den Aktionären zu überlassen (Bl. 19, 159). Nachdem der Kläger Ziffer 1) „(nach Stunden und Protesten)“ endlich den Jahresabschluss ausgehändigt bekommen hatte und auf Abweichungen der Aufsichtsratsberichte verwies, habe er die Frage gestellt, welcher Aktionär den Jahresabschluss 2007 denn erhalten hätte und um Handzeichen gebeten; niemand habe die Hand gehoben (Bl. 19).
34

Die Beklagte behauptete demgegenüber, der Jahresabschluss sei von Beginn der Hauptversammlung an für jeden Aktionär frei zugänglich auf einem Tisch in einem Karton aufbewahrt und auf Anfrage sofort herausgegeben worden; der Kläger Ziffer 1) habe, nachdem er – als erster Aktionär – an den Tisch gekommen sei, auf seine Anfrage sofort ein Exemplar erhalten (Bl. 84).
35

Der Vorsitzende des Aufsichtsrats legte den im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats, den er zuvor ergänzend zur aufgedruckten Unterschrift nochmals eigenhändig unterzeichnet hatte, am Wortmeldetisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröffneten (vgl. B1 S. 4) Hauptversammlung enthält das Protokoll unter anderem folgende Angaben (vgl. B1):
37

– Seite 16 –
38

„Der Vorsitzende eröffnete sodann die Diskussion zu allen Tagesordnungspunkten.
39

Die Mitglieder des Vorstandes sowie der Vorsitzende beantworteten die von den Aktionären und Aktionärsvertretern gestellten Fragen, wobei dies jeweils in mehreren Frage- und Antwortrunden erfolgte.
40

Im Verlauf seiner ersten Wortmeldung stellte der Aktionär M. G. den Antrag auf Absetzung der Hauptversammlung, führte aus, er behalte sich den Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers vor und erklärte Widerspruch zu allen Beschlüssen der Tagsordnung. Ferner mache er von seinem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktionär K. T. erklärte, er mache sich alle Fragen und Ausführungen anderer Hauptversammlungsteilnehmer zu eigen. Er bat den Versammlungsleiter, die Hauptversammlung abzubrechen. Er bat darum, in das notarielle Protokoll aufzunehmen, dass auf seine Frage an die Versammlungsteilnehmer, welcher Aktionär den Abschluss der Aktiengesellschaft habe, niemand reagiert habe. Auch er erklärte Widerspruch gegen sämtliche Beschlüsse der Tagesordnung und kündigte Klage an.“
42

– Seite 17 –
43

„… Um 12:04 Uhr bat der Versammlungsleiter die Teilnehmer, sich rechtzeitig zu Wort zu melden …“
44

– Seite 19 ff. –
45

„Ferner ist auf Antrag des Aktionärs T. eine beglaubigte Abschrift des am Wortmeldetisch mit der Unterschrift des Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. V. versehenen Berichts des Aufsichtsrats als – Anlage 5 – dieser Niederschrift beigefügt.
46

Um 14:30 Uhr erklärte der Vorsitzende, er müsse nunmehr eine Rede- und Fragezeitbeschränkung verfügen: Wer zum ersten Mal spreche, verfüge über eine Rede- und Fragezeit von 10 Minuten. Rednern, die bereits das Wort erhalten haben, stünden fünf Minuten zur Verfügung.
47


48

Um 16:17 Uhr wiederholte der Vorsitzende die Rede- und Fragezeitbeschränkung, um die Versammlung ordnungsgemäß durchführen zu können … Außerdem forderte er die Teilnehmer auf, sich auf die Rednerliste setzen zu lassen, da er auch eine Schließung der Rednerliste verfügen müsse.
49


50

Um 16:34 Uhr erklärte der Vorsitzende, wer sich noch zu Wort melden wolle, solle sich jetzt melden, da er in 10 Minuten die Rednerliste schließen werde. Um 16:36 Uhr forderte er hierzu nochmals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ordnete der Vorsitzende die Schließung der Rednerliste an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklärte der Vorsitzende, es würden keine Fragen mehr beantwortet und schloss die Generaldebatte.“
55

– Seite 28 –
56

„Anschließend rief der Vorsitzende auf:
57

Punkt 2 der Tagesordnung
58

Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007“
59

– Seite 31 –
60

„Punkt 4 der Tagesordnung
61

Beschlussfassung über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007“
62

– Seite 37 –
63

„Um 18:40 Uhr setzte der Vorsitzende die Versammlung fort und teilte die Abstimmungsergebnisse zu den Tagesordnungspunkten 2-6, wie im einzelnen aus der – Anlage 9 – zu dieser Niederschrift ersichtlich, mit.“
64

In Anlage 4 des Hauptversammlungsprotokolls wurden unter anderem folgende Fragen und Antworten protokolliert (vgl. B1):
65

– Frage 30 –
66

„Frage:
67

Welche Unterlagen lagen sämtlichen Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 5.3.08 vor?
68

Antwort:
69

Dem Aufsichtsrat lagen am 5.3. Jahresabschluss, Lagebericht sowie sämtliche Abschlussunterlagen, d.h. Prüfungsbericht des Abschlussprüfers sowie Abhängigkeitsbericht der X. AG und des X. Konzerns. Des weiteren wurde Berichts Aufsichtsrats und der Gewinnverwendungsvorschlag vorgelegt.“
70

– Frage 68 –
71

„Frage:
72

Wann ging der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss den Mitgliedern des Aufsichtsrats zu? Bitte sagen Sie, welches Mitglied ihn zuerst erhalten hat und welches zuletzt, ggf. unter Bekanntgabe der Uhrzeit.
73

Antwort:
74

Der Jahresabschluss der X. AG wurde endgültig erst am 11. März 2008 festgestellt. Der finale Entwurf wurde den Aufsichtsratsmitgliedern bereits vor der Sitzung vom 5. März 2008 zugeleitet, und zwar allen Aufsichtsratsmitgliedern gleichzeitig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

– Frage 129 –
76

„Frage:
77

Sie haben hier zweimal erklärt, der Vorstand habe dem Aufsichtsrat am 26. Februar den Gewinnverwendungsvorschlag unterbreitet. Der Vorstand konnte das zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vorschlagen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmöglich, einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
78

Antwort:
79

Nochmal zur Klarstellung:
80

Der Vorstand hat über einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat am 26. Februar 2008 beschlossen.
81

Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung am 5. März 2008 mit der Prüfung dieses Vorschlags begonnen und er hat diese Prüfung in seiner Sitzung am 11. März 2008 abgeschlossen und dem Vorschlags des Vorstands für den gemeinsamen Vorschlag an die Hauptversammlung zugestimmt.“
82

– Frage 222 –
83

„Frage:
84

Lagen den einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrats zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung bei der Aufsichtsratssitzung am 11.3. testierte Jahresabschlüsse über das Geschäftsjahr 2007 und auch der Abhängigkeitsbericht vor?
85

Antwort:
86

Am 11.3.08 lag der unterschriebene und bescheinigt Abhängigkeitsbericht vor. Die endgültigen Prüfungsberichte über den Jahresabschluss 2007 lagen in der Aufsichtsratssitzung am 11.3.2008 vor. K. hat bestätigt, dass in dieser Fassung Bestätigungsvermerke uneingeschränkt erteilt worden sind und unmittelbar nach der Aufsichtsratssitzung die Berichte ausgeliefert werden.“
87

Wegen der festgestellten Beschlussergebnisse wird auf Anlage 9 zum Hauptversammlungsprotokoll verwiesen (vgl. B1).
88

Der in der Hauptversammlung persönlich und zugleich als Vertreter des Klägers Ziffer 2) anwesende Kläger Ziffer 1) erklärte – auch namens des Klägers Ziffer 2) – zu Protokoll Widerspruch gegen sämtliche Beschlussfassungen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil, insbesondere den dortigen Tatbestand (Bl. 195-200) verwiesen.
90

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugin E.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2008 (Bl. 177-182) Bezug genommen.
III.
91

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abgewiesen.
1.
92

Die gegen den Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 erhobene Nichtigkeitsklage sei unbegründet.
93

a) Dass der Jahresabschluss am 26.02.2008 aufgestellt war, folge aus dem Umstand, dass die in der Sitzung des Vorstands am 26.02.2008 ausweislich des Sitzungsprotokolls (vgl. B10) anwesenden drei Mitglieder einen Gewinnverwendungsvorschlag und die Zuleitung des Jahresabschlusses an den Aufsichtsrat beschlossen haben. Die Aussage der Zeugin E. belege, dass Jahresabschluss und Konzernabschluss nebst zugehörigen Lageberichten und Prüfberichten am 27.02.2008 den Mitgliedern des Aufsichtsrats zugeleitet worden seien (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Februar 2008 ausgeschiedene Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilnahm (Bl. 202) und dass der Jahresabschluss zu diesem Zeitpunkt noch nicht von den Vorstandsmitgliedern unterschrieben war (Bl. 201), hindere seine wirksame Aufstellung nicht.
95

b) Der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss in seiner Sitzung am 11.03.2008 gebilligt. Dem stehe der Einwand der Kläger nicht entgegen, dass keine Prüfung stattgefunden habe. Dieser beziehe sich zum einen auf den Konzernabschluss und sei zum anderen wegen seiner Pauschalität für die Beklagte nicht einlassungsfähig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon auszugehen, dass die Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüferin nicht erfolgt sei. Durch die mündliche Erklärung der in der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 teilnehmenden Vertreter der Abschlussprüferin, dass der von ihnen bereits vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts nunmehr das endgültige Berichtsexemplar sei, sei der im Prüfungsbericht enthaltene Bestätigungsvermerk endgültig geworden (Bl. 203).
97

d) Der Aufsichtsrat sei ordnungsgemäß besetzt gewesen.
98

Der Beschluss über die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sei rechtskräftig gewesen; dies gelte auch für die darin enthaltene Feststellung, dass die durch die Bestellung ersetzten Mitglieder des Aufsichtsrats, insbesondere B. und M., ihr Amt wirksam niedergelegt hätten.
99

Ihre entsprechenden Schreiben seien dem Vorstand trotz Adressierung an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zugegangen, was aus dem Eingangsstempel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand folge, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Ersatzmitgliedern beantragt habe (Bl. 203). Der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten stehe der Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht entgegen (Bl. 204).
100

e) Die Datierung der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats in den ab Bekanntmachung der Hauptversammlung ausgelegten Druckexemplaren des Jahresabschlusses auf den 05.03.2008 sei unschädlich, weil sich der Aufsichtsrat an diesem Tag mit dem Jahresabschluss befasst, eine Beschlussfassung aber vertagt habe. Die unterlassene Korrektur des Datums in den Druckexemplaren sei ein unbeachtlicher Schreibfehler.
101

Die Textpassagen betreffend die Haltung des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Jahresabschluss und im Konzernabschluss wichen zwar in der Wortwahl, nicht aber im Inhalt voneinander ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behauptung der Kläger, der Bestätigungsvermerk sei noch nicht erteilt gewesen, als der Aufsichtsrat den Jahresabschluss feststellte, fehle es an einem tatsächlichen Vortrag (Bl. 204). Aus der Antwort auf Frage 222 in der Hauptversammlung folge, dass die Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits uneingeschränkt erteilt hatte, weil dem Aufsichtsrat die endgültigen Prüfungsberichte vorgelegen hätten; zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung des Aufsichtsrats könne der Jahresabschluss selbst noch nicht das Testat enthalten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinnverwendungsbeschluss sei nicht anfechtbar.
104

a) Aus dem insoweit unbestrittenen Vortrag der Beklagten folge, dass am 26.02.2008 lediglich eine Sitzung des Vorstands stattgefunden habe, der beschlossen habe, dem Aufsichtsrat auf der Grundlage des von ihm aufgestellten Jahresabschlusses einen Gewinnverwendungsvorschlag zu machen.
105

Die Kläger hätten keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass der Aufsichtsrat auf diesen Vorschlag Einfluss genommen hätte; eine etwaige Einflussnahme der Mehrheitsaktionärin sei unschädlich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Aufsichtsrat habe dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands in seiner Sitzung am 11.03.2008 als gemeinsamem Vorschlag beider Organe an die Hauptversammlung zugestimmt; damit lägen gleichlautende Vorschläge von Vorstand und Aufsichtsrat vor (Bl. 206). Aus der Antwort auf Frage 129 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ergebe sich nichts anderes (Bl. 206).
107

c) Der Gewinnverwendungsbeschluss sei insbesondere nicht wegen der Verletzung von Informationsrechten der Aktionäre anfechtbar.
108

Die Behauptung der Kläger, die Beklagte habe sich „geweigert“, den Jahresabschluss zu übergeben und diesen erst „nach Stunden und Protesten“ dem Kläger Ziffer 1) ausgehändigt, sei für die Beklagte schon nicht einlassungsfähig, insbesondere hätten die Kläger nichts zum Zeitpunkt der Forderung, zur Weigerung und zum Inhalt des Protests vorgetragen (Bl. 206). Zwar hätten die Kläger in der mündlichen Verhandlung die Behauptung „nach Stunden“ dahin konkretisiert, dass es sich um vier Stunden gehandelt habe, hiergegen spräche aber das Protokoll (Bl. 207). Im Protokoll der Hauptversammlung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröffneten Aussprache die Frage des Klägers Ziffer 1) vermerkt, welcher Aktionär den Abschluss habe; nach dem klägerischen Vortrag habe der Kläger Ziffer 1) auf die Aufnahme seiner Frage in das Protokoll allerdings erst bestanden, nachdem ihm der Jahresabschluss bereits ausgehändigt worden sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung pauschal aufgestellte Behauptung, das Protokoll sei nicht chronologisch, sei nicht nachvollziehbar und von der Beklagten – ebenso pauschal – bestritten; selbst bei rechtzeitigem Vortrag hätte dieser Frage indessen mangels eines einlassungsfähigen Beweisantritts nicht nachgegangen werden können (Bl. 207).
110

Durch die Aussage der Zeugin E. sei jedenfalls bewiesen, dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung ausgelegen habe (Bl. 207). Die von den Klägern behauptete „Weigerung“ könne sich daher allenfalls auf den Umstand beziehen, dass der Jahresabschluss nicht in der den Aktionären am Eingang überreichten Tüte enthalten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschränkungen der Redezeit und der Fragezeit entsprächen der Satzung der Beklagten. Demgegenüber könnten die Kläger nicht einwenden, der Kläger Ziffer 1) habe beim Schluss der Rednerliste zwar zunächst von weiteren Wortmeldungen abgesehen, aber noch nicht wissen können, welche Antworten gegeben würden. Andernfalls müsste die Rednerliste nach jeder Antwort neu eröffnet werden (Bl. 207 f.).
3.
112

Hinsichtlich des Beschlusses über die Entlastung des Aufsichtsrats fehle ein Anfechtungsgrund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vormaligen Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. entgegen § 9 Abs. 2 der Satzung ihr Schreiben betreffend die Niederlegung ihres Amtes an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats anstelle des Vorstands adressiert haben, sei den Aktionären der Beklagten kein Schaden entstanden (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Hauptversammlung am 08.05.2008 keine Angaben zur Beachtung der in § 8 Abs. 2 der Satzung geregelten Altersgrenze durch die gerichtlich bestellten Mitglieder des Aufsichtsrats gemacht wurden, führe nicht zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses, da die Satzungsbestimmung für gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder nicht gelte und die Beachtung der Vorschrift jedenfalls nicht die ordnungsgemäße Tätigkeit der Betroffenen in Frage stelle (Bl. 209).
115

c) Der Aufsichtsrat habe nicht auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen (Bl. 209).
116

d) Der Aufsichtsrat habe die Prüfung des Konzernabschlusses für das Geschäftsjahr 2007 nicht pflichtwidrig unterlassen.
117

Die Formulierung in dem auf Seite 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vorstand den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass der Aufsichtsrat die Unterlagen zuvor habe nicht zur Kenntnis nehmen können. Durch die Aussage der Zeugin E. sei bewiesen, dass die Unterlagen den Mitgliedern des Aufsichtsrats bereits am 27.02.2008 zugeleitet worden seien (Bl. 209).
118

e) Schließlich habe der Aufsichtsrat nicht gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, indem er es unterließ, die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Tagesordnung der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu setzen. Die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder anstelle der gerichtlich Bestellten sei vor dem Ende der Amtszeit der durch die gerichtliche Bestellung ersetzten Aufsichtsratsmitglieder weder durch Gesetz noch durch die Satzung geboten gewesen (Bl. 210).
IV.
119

Die Kläger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zugestellte Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Berufung eingelegt und diese am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) verlängert worden war.
120

Der Streithelfer hat sich der Berufung der Kläger angeschlossen (Bl. 220).
121

Die Kläger begehren wie bereits in erster Instanz, die in der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefassten Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Jahr 2007 und über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Kläger sind der Auffassung, der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei von der Abschlussprüferin nicht ordnungsgemäß geprüft worden.
123

Das Landgericht habe verkannt, dass der Abschlussprüfer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB seinen Prüfungsbericht zu unterzeichnen und den unterzeichneten Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen habe (Bl. 225). Jedenfalls sei die Prüfung der Abschlussprüferin im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über die Billigung des Jahresabschlusses noch nicht abgeschlossen gewesen (Bl. 226).
124

Dazu meinen die Kläger, dass die Prüfung erst mit der Unterzeichnung des Prüfungsberichts abgeschlossen sei (Bl. 226). Aus dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung (vgl. B6) folge nur, dass der „endgültige Berichtsentwurf“ vorgelegen habe und die Vertreter der Abschlussprüferin nur zugesagt hätten, den Bestätigungsvermerk „anschließend“ zu erteilen (Bl. 229). Auch die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen – darunter die „Entwürfe der Prüfungsberichte“ – nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
125

Durch die mündliche Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sitzung unterschriebene Entwurf des Prüfungsberichts sei nunmehr das endgültige Exemplar, sei die Prüfung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht abgeschlossen worden, da nur der Entwurf, nicht aber der abgeschlossene Bericht unterzeichnet wurde (Bl. 226). Jedenfalls könne ein Berichtsentwurf nicht durch „Zuruf“ in ein endgültiges Berichtsexemplar umgewidmet werden (Bl. 232).
126

Der Antwort der Beklagten auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2005 gestellte Frage Nr. 222 sei nicht zu entnehmen, dass die Abschlussprüferin am 11.03.2008 die Bestätigungsvermerke zum Zeitpunkt der Feststellungshandlung schon erteilt hatte (Bl. 229). Im Übrigen habe die Beklagte bereits Frage Nr. 30 in der Hauptversammlung am 08.05.2008 zu den Unterlagen, die dem Aufsichtsrat am 05.03.2008 vorlagen, unrichtig beantwortet, da sie in Bezug auf den Prüfungsbericht nicht zum Ausdruck brachte, dass es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe.
127

Jedenfalls sei die Mitteilung der Absicht, einen Bestätigungsvermerk zu erteilen, noch nicht als Erteilung des Bestätigungsvermerks anzusehen (Bl. 232). Im Übrigen sei der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht separat zu unterzeichnen; nach § 48 Abs. 1 WPO seien die Wirtschaftsprüfer zudem zur Siegelung verpflichtet (Bl. 232 f.). Eine mündliche Erklärung genüge danach nicht (Bl. 232). Dass den vorgenannten Anforderungen genügt wurde, habe die Beklagte nicht vorgetragen (Bl. 232).
128

b) Der „fertige und endgültig unterzeichnete Prüfungsbericht“ sei dem Aufsichtsrat nicht rechtzeitig vor der Sitzung zugeleitet worden, in der dieser den Jahresabschluss feststellte (Bl. 227).
129

Eine Vorlage am Tag der Bilanzsitzung sei selbst dann nicht ausreichend, wenn dem Aufsichtsrat zuvor Entwürfe vorlagen (Bl. 228). Im Übrigen stelle sich die Frage, warum die Entwürfe der Prüfungsberichte nicht dem vom Aufsichtsrat gebildeten Prüfungsausschuss zugeleitet worden seien (Bl. 227 f.).
130

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass der Abschlussprüfer den Prüfungsbericht nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Aufsichtsrat vorzulegen habe und nicht der Vorstand, letzterem sei nur Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Kläger verweisen darauf, dass dem Aufsichtsrat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vorstand unterzeichneter Jahresabschluss vorlag. Die Zeugin E. habe bekundet, dass die den Aufsichtsratsmitgliedern zugeleiteten Unterlagen nicht unterschrieben gewesen seien (Bl. 230).
132

Die Kläger meinen, dass der Aufsichtsrat nur einen vom Vorstand bereits unterschriebenen Jahresabschluss wirksam billigen könne. Erst durch die Unterzeichnung dokumentiere der Vorstand den Jahresabschluss und übernehme die Verantwortung, ohne Unterzeichnung sei seine Feststellung durch den Aufsichtsrat sinnlos (Bl. 231).
133

Wenn der Vorstand erst den bereits vom Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluss unterzeichnen müsse, könne und dürfe der Abschlussprüfer zudem keinen Prüfungsbericht und keinen Bestätigungsvermerk erteilen, da hierfür ein formell wirksamer Jahresabschluss erforderlich sei (Bl. 231). Andernfalls könne der Prüfer nicht bestätigen, dass der Jahresabschluss den gesetzlichen Vorschriften entspreche, weil die Unterzeichnung durch die Vorstandsmitglieder fehle (Bl. 231).
134

d) Die Kläger rügen die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 234 ff.). Die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
135

Dazu behaupten sie, dass die Niederlegungsschreiben weder Datum noch Absender aufgewiesen hätten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auffassung, dass der Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten durch Adressierung der Schreiben an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zur Unwirksamkeit der Erklärungen führe. Soweit das Oberlandesgericht Schleswig (AG 2006, 120) die Wirksamkeit der Amtsniederlegung wegen der Weiterleitung an den richtigen Empfänger bejaht habe, habe die Satzung nicht die Erklärung gegenüber einer bestimmten Person gefordert, sondern lediglich den Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens nach dem Zugang bei bestimmten Personen bemessen (Bl. 234); im Übrigen sei das Niederlegungsschreiben dort zumindest auch dem richtigen Adressaten übermittelt worden (Bl. 235).
137

e) Die Kläger rügen schließlich, dass das in der Hauptversammlung am 08.05.2008 ausgelegte Exemplar des Berichts des Aufsichtsrats aus dem Jahresabschluss der Beklagten die Feststellung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auf den 05.03.2008 datierte und bezüglich der Darstellung der Position des Aufsichtsrats zum Gewinnverwendungsvorschlag inhaltlich von dem im Geschäftsbericht 2007 der Beklagten enthaltenen Bericht des Aufsichtsrats abweiche.
138

Die Kläger sind der Auffassung, dass die abweichende Wortwahl zum Gewinnverwendungsvorschlag schädlich sei. Zum einen könne den Aktionären nicht zugemutet werden, die Berichte Wort für Wort abzugleichen (Bl. 236). Zum anderen lasse die Wendung im Jahresabschluss nicht erkennen, wann sich der Aufsichtsrat dem Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands anschloss; zudem stelle nur der Konzernabschluss klar, dass der Aufsichtsrat im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsvorschlag über die Liquiditätslage der Gesellschaft diskutierte (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinnverwendungsvorschlag sei anfechtbar, weil ihm kein ordnungsgemäß geprüfter Jahresabschluss zugrunde liege (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig, weil die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Antwort auf die in der Hauptversammlung am 08.05.2008 gestellte Frage Nr. 129 folge, dass der Aufsichtsrat auf den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands Einfluss genommen habe, da der Vorstand danach am 26.02.2008 über einen „gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen habe (Bl. 237). Das Landgericht verkenne, dass es nicht um die Bekanntmachung der Tagesordnung der Hauptversammlung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzuwenden sei (Bl. 238).
142

d) Die Kläger meinen schließlich, dass es nicht auf das Vorhandensein des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung ankomme, sondern auf dessen verzögerte Herausgabe (Bl. 241).
143

Sie behaupten dazu, dass der Kläger Ziffer 1) entgegen der Auffassung des Landgerichts zum Zeitpunkt des Stellens seiner Frage in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Abschluss habe, selbst den Jahresabschluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); anderes sei dem Protokoll nicht zu entnehmen (Bl. 242).
144

Sie verweisen insoweit auf den von ihnen zum Beweis der Tatsache, dass der Jahresabschluss erst nach Stunden und heftigen Protesten ausgehändigt wurde, benannten Zeugen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Kläger halten den Beschluss über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats für anfechtbar.
146

a) Sie rügen, dass das Landgericht den Verstoß gegen § 9 Abs. 2 der Satzung nicht als erheblich angesehen hat, weil die Rechte der Aktionäre nicht beeinträchtigt worden seien. Sie meinen, dass es auf eine solche Beeinträchtigung nicht ankomme. Sie verweisen außerdem auf die Bedeutung des Vorfalls für die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats (Bl. 240).
147

b) Sie behaupten weiter, der Aufsichtsrat habe den Konzernabschluss für das Geschäftsjahr 2007 nicht geprüft. Der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben; dies ergebe sich eindeutig und entgegen der Auffassung des Landgerichts aus der Formulierung des auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten abgedruckten Konzernanhangs (Bl. 237). Der Aufsichtsrat habe deshalb vom Konzernabschluss keine Kenntnis haben können (Bl. 238). Auf die Aussage der Zeugin E. könne es in diesem Zusammenhang nicht angekommen, da Entscheidungsgrundlage die in der Hauptversammlung auszulegenden Unterlagen gewesen seien (Bl. 239).
148

c) Die Kläger sind der Auffassung, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, in der Hauptversammlung am 08.05.2008 die gerichtlich bestellten durch von den Anteilseignern neu zu wählende Mitglieder des Aufsichtsrats ersetzen zu lassen; dies gelte jedenfalls dann, wenn alle Anteilseignervertreter ihr Amt niedergelegt hätten, da ansonsten der Vorstand seine eigenen Überwacher bestimmen könne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fragen der Aktionäre, unter anderem des Klägers Ziffer 1), durch welche diese nähere Informationen über die neuen Aufsichtsratsmitglieder erlangen wollten, in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden seien (Bl. 268).
149

d) Schließlich sei dem Aufsichtsrat vorzuwerfen, für das Geschäftsjahr 2007 inhaltlich abweichende Berichte in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Kläger beantragen (Schriftsatz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Landgericht Stuttgart verkündete Urteil (Az. 34 O 65/08) abzuändern und wie folgt zu erkennen:
152

1. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Verwendung des Bilanzgewinns aus dem Geschäftsjahr 2007 mit folgendem Wortlaut „ Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor zu beschließen, den Bilanzgewinn der X. AG aus dem Geschäftsjahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu verwenden: a) Ausschüttung einer Dividende von 1,45 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Stammaktie (35.331.445 Stück Stammaktien) für das Geschäftsjahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Ausschüttung einer Dividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 1,46 EUR und einer Sonderdividende von 5,00 EUR je dividendenberechtigter Vorzugsaktie (33.684.722 Stück Vorzugsaktien) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Hauptversammlung gehaltenen eigenen Aktien sind nach dem Aktiengesetz nicht dividendenberechtigt. Der auf solche nicht dividendenberechtigte Aktien entfallende Betrag, derzeit Stück 528.555 Stammaktien und Stück 855.278 Vorzugsaktien, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rechnung vorgetragen. Sollte sich die Zahl der von der X. AG gehaltenen eigenen Aktien bis zur Hauptversammlung erhöhen oder vermindern, wird bei unveränderter Ausschüttung von 6,45 EUR (1,45 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Stammaktie und 6,46 EUR (1,46 EUR Dividende und 5,00 EUR Sonderdividende) je dividendenberechtigter Vorzugsaktie der Hauptversammlung ein entsprechend angepasster Beschlussvorschlag über die Gewinnverwendung unterbreitet werden“, wird für nichtig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 08.05.2008 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2007 wird für nichtig erklärt.
154

3. Es wird festgestellt, dass der festgestellte Jahresabschluss der Beklagten über das Geschäftsjahr 2007 nichtig ist.
155

Die Beklagte beantragt (Schriftsatz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Berufung zurückzuweisen.
157

Die Beklagte wiederholt und ergänzt ihren Vortrag aus erster Instanz.
1.
158

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 sei wirksam; die Prüfung der Abschlussprüferin sei bereits vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen gewesen.
159

a) Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Wirtschaftsprüfer hätten den endgültigen Entwurf bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 im Prüferzimmer der Beklagten in der Erwartung unterzeichnet, dass sich keine Änderungen an dem aufgestellten Jahresabschluss mehr ergeben. Nachdem ihnen mitgeteilt wurde, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert würde, hätten sie in der Aufsichtsratssitzung das vorliegende – zu diesem Zeitpunkt bereits unterzeichnete – Exemplar des Prüfungsberichts für endgültig erklärt (Bl. 252). Durch die Unterzeichnung und die Willensäußerung, den unterzeichneten Bericht als endgültigen gelten lassen zu wollen, sei der Entwurf des Prüfungsberichts zum endgültigen Berichtsexemplar geworden (Bl. 253).
160

b) Die Beklagte meint, dass vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats nicht der Bestätigungsvermerk, sondern nur der Prüfungsbericht unterzeichnet sein müsse. Der Empfänger des unterzeichneten Prüfungsberichts könne sich auf den darin – wie in diesem Fall – bereits wiedergegebenen Bestätigungsvermerk verlassen (Bl. 252).
161

Unabhängig davon sei der Bestätigungsvermerk aber schon vor der Beschlussfassung des Aufsichtrats wirksam erteilt worden. Die bei der Abschlussprüferin verantwortlichen Prüfer hätten ihn bereits vor der Aufsichtsratssitzung am 11.03.2008 unterzeichnet und mit ihren übrigen Unterlagen zu der Sitzung mitgebracht (Bl. 250). Nach dem Willen der Unterzeichner habe es sich dabei schon im Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht mehr um einen Entwurf, sondern um die rechtsverbindliche Endfassung des Bestätigungsvermerks gehandelt (Bl. 251). Nachdem feststand, dass der Jahresabschluss nicht mehr geändert werde, hätten die Prüfer den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt, indem sie unter Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, unterzeichnete Dokument gegenüber dem Aufsichtsrat erklärten, den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen (Bl. 251). Dieser Vorgang sei im Protokoll der Aufsichtsratssitzung entsprechend der Wahrnehmung des Protokollführers verkürzt wieder gegeben worden (Bl. 251).
162

c) Neben der Unterzeichnung des Bestätigungsvermerks und des Prüfungsberichts sei die gesonderte Unterzeichnung des im Prüfungsbericht wiedergegebenen Bestätigungsvermerks nicht erforderlich (Bl. 255).
163

d) Schließlich habe der Aufsichtsrat den Jahresabschluss vor seiner Billigungsentscheidung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Verweis auf Bl. 80). In erster Instanz hätten die Kläger nur gerügt, dass der Aufsichtsrat die Prüfung des Konzernabschlusses unterlassen habe; dies sei aber für die Wirksamkeit des Einzelabschlusses unerheblich (Bl. 258).
2.
164

Die Informationsrechte der Kläger seien nicht durch eine verzögerte Herausgabe des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung verletzt worden (Bl. 261). Dem Kläger Ziffer 1) sei sofort auf seine Bitte hin ein Exemplar des Jahresabschlusses ausgehändigt worden. Schon aus dem eigenen Vortrag der Kläger in der ersten Instanz, der Kläger Ziffer 1) habe gefragt, welche anderen Aktionäre den Jahresabschluss hätten, „nachdem“ er ihn selbst erhalten habe, folge dass der Kläger Ziffer 1) über den Jahresabschluss spätestens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stunden vor Schluss der Rednerliste erhalten habe (Bl. 261 f.). Im Übrigen sei der Klägervortrag zur verzögerten Herausgabe unsubstantiiert, weil ihm nicht zu entnehmen sei, wer sich in welcher Form geweigert haben soll, den Jahresabschluss herauszugeben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Entlastung des Aufsichtsrats sei nicht anfechtbar, da keine Gesetzes- oder Satzungsvorstöße des Aufsichtsrats vorgekommen seien, jedenfalls keine schwerwiegenden und eindeutigen (Bl. 263).
166

Wegen des übrigen Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schriftsatz der Kläger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Berufungserwiderung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) verwiesen.
167

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung am 10.06.2009 hat der Streithelfer der Kläger am 17.06.2009 seinen Beitritt zurück genommen (Bl. 280).
B.
168

Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig, aber unbegründet.
I.
169

Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 ist nicht nichtig, da die Voraussetzungen der in § 256 AktG genannten Nichtigkeitsgründe nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nichtigkeitsgrund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht verwirklicht, da Vorstand und Aufsichtsrat an der Feststellung des Jahresabschlusses ordnungsgemäß mitgewirkt haben.
171

a) Der Vorstand der Beklagten hat den Jahresabschluss wirksam aufgestellt.
172

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Mitglieder des Vorstands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlossen haben, dem Aufsichtsrat den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2007 und den Lagebericht vorzulegen. Umstritten ist lediglich, ob es sich bei dem Dokument, das der Beschlussfassung zugrunde lag und das den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 per Kurier zugeleitet wurde, bereits um den aufgestellten Jahresabschluss im Rechtsinne handelte, weil dieser nicht unterzeichnet war. Der vom Vorstand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Aufsichtsrat vorgelegte Jahresabschluss musste indessen nicht unterschrieben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die fehlende Unterzeichnung steht der wirksamen Aufstellung des Jahresabschlusses entgegen der Auffassung der Kläger nicht entgegen.
173

aa) Der Jahresabschluss ist bereits dann im Rechtssinne vom Vorstand aufgestellt, wenn dieser das gesamte Zahlen- und Erläuterungswerk vorbehaltlich seiner späteren Feststellung unterschriftsreif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebietet § 245 Satz 2 HGB die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch die Mitglieder des Vorstands der Beklagten. Zu unterzeichnen ist aber nicht schon der aufgestellte, sondern erst der festgestellte Jahresabschluss (Merkt in Baumbach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hiergegen geäußerten Bedenken der Kläger greifen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vorstand unterschriebene Jahresabschluss Dritten gegenüber noch nicht verbindlich. Die Verbindlichkeit wird aber ohnehin nicht schon durch die Aufstellung, sondern erst durch die Feststellung des Jahresabschlusses herbeigeführt (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andernfalls käme der Billigung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat keine eigenständige Bedeutung zu. Demzufolge kann der Vorstand den Jahresabschluss nach seiner Aufstellung bis zur Feststellung noch abändern. Dies ist durchaus sinnvoll, etwa um neuen Erkenntnissen oder Bedenken des Aufsichtsrats Rechnung zu tragen (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vorstand von seiner Änderungsmöglichkeit Gebrauch, ist gegebenenfalls eine Nachtragsprüfung durch den Abschlussprüfer gemäß § 316 Abs. 3 HGB geboten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt diese Rechtslage bei einzelnen Stimmen in der Literatur auf rechtspolitische Kritik; diese betonen aber zugleich, dass die Rechtslage als solche zwingend sei (vgl. Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jahresabschluss erst nach seiner Feststellung von den Mitgliedern des Vorstands unterschrieben wird, hindert die Erstellung des Prüfungsberichts durch die Abschlussprüfer und die Erteilung des Bestätigungsvermerks nicht. Gegenstand der Prüfung der Abschlussprüfer ist nicht der festgestellte, sondern der aufgestellte Jahresabschluss. Dies zeigt bereits ein Umkehrschluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der ungeprüfte Jahresabschluss nicht festgestellt werden kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüfte Jahresabschluss nichtig ist, wenn er dennoch festgestellt wird. Dementsprechend gehören zu den vom Abschlussprüfer zu überprüfenden gesetzlichen Bestimmungen grundsätzlich nur die für die Aufstellung des Jahresabschlusses geltenden Rechnungslegungsvorschriften (vgl. Ebke in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Aufsichtsrat hat ebenfalls ordnungsgemäß mitgewirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG billigt der Aufsichtsrat den vorgelegten Jahresabschluss und erklärt die Billigung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rahmen der Zuleitung seines Berichts an den Vorstand nach § 171 Abs. 3 AktG. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist demnach ein wirksamer Billigungsbeschluss (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen solchen hat der Aufsichtsrat in seiner Sitzung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Aufsichtsrats ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht mangels ordnungsgemäßer Besetzung des Aufsichtsrats unwirksam. Die Kläger rügen zu Unrecht, die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. hätten ihr Amt nicht wirksam niedergelegt.
181

Zwar wäre ein im Rahmen des § 256 Abs. 2 AktG beachtlicher Einberufungsmangel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht auszuschließen, wenn die Mitglieder des Aufsichtsrats B. und M. – die von der Beklagten als ausgeschieden behandelt und demnach nicht zur Sitzung am 11.03.2008 eingeladen wurden – ihr Amt nicht wirksam niedergelegt hätten. Die Einwendungen der Kläger gegen die Wirksamkeit der Amtsniederlegung greifen aber nicht durch.
182

(1) Entgegen der Auffassung des Landgerichts folgt die Wirksamkeit der Amtsniederlegung allerdings nicht schon aus der Rechtskraft des Beschlusses des Amtsgerichts Stuttgart vom 04.10.2007. Die Rechtskraft erfasst jedenfalls nur den Tenor die Entscheidung, nicht dagegen die zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in diesem Fall also nicht die Feststellungen des Gerichts zum Ausscheiden der Aufsichtsratsmitglieder aufgrund wirksamer Amtsniederlegung.
183

(2) Die Erklärungen B. und M. sind jedoch wirksam zugegangen und nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten unwirksam.
184

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Schreiben dem nach § 9 Abs. 2 der Satzung zum Erklärungsempfänger bestimmten Vorstand nach Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden tatsächlich zugegangen sind. Dies folgt neben dem auf den vorgelegten Schreiben angebrachten Eingangsstempel des Vorstandsmitglieds Dr. S. vom 31.08.2007 mittelbar auch aus dem Umstand, dass der Vorstand die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern auch für B. und M. beantragt hat. Der Umstand, dass die Schreiben nicht an den Vorstand adressiert waren und diesem nur aufgrund der Weiterleitung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden zugingen, hindert die Wirksamkeit der Amtsniederlegung nicht.
185

(a) Nach allgemeinen Regeln genügt für das Wirksamwerden einer Erklärung unter Abwesenden, dass sie dem richtigen Empfänger – hier also einem Mitglied des in § 9 Abs. 2 der Satzung genannten Vorstands – zugeht, indem sie so in seinen Machtbereich gelangt, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Diese Voraussetzung ist, wie oben dargelegt, erfüllt.
186

(b) Hinzukommen muss zwar, dass die Erklärung an den richtigen Empfänger gerichtet wurde (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklärende damit rechnen konnte und auch gerechnet hat, dass die Erklärung – wenn auch auf Umwegen – den richtigen Empfänger erreicht; dies hat die Rechtsprechung für ein Rücktrittsschreiben bejaht, das der Erklärende nicht an den Rücktrittsgegner, sondern an den Notar gerichtet hatte, der den Vertrag beurkundet hatte, von dem der Erklärende zurücktreten wollte (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Entsprechendes muss für den Fall gelten, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats sein Amtsniederlegungsschreiben nicht an den Vorstand, sondern an den Vorsitzenden des Aufsichtsrats richtet. Angesichts der Verantwortung des Organvorsitzenden für die Organmitglieder durften die Aufsichtsratsmitglieder B. und M. damit rechnen, dass ihre Erklärung vom Vorsitzenden an den satzungsgemäß richtigen Adressaten, nämlich den Vorstand weitergeleitet wird. Die Literatur nimmt sogar eine Weiterleitungspflicht des Aufsichtsratsvorsitzenden an, wenn an den Vorstand zu richtende Niederlegungsschreiben an ihn adressiert werden (vgl. Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass B. und M. tatsächlich mit einer solchen Weiterleitung rechneten. Regelmäßig ist nicht anzunehmen, dass der Erklärende die Erklärung nicht Wirksamwerden lassen will, sondern dass er sein Schreiben über den ausdrücklich genannten Adressaten dem zuständigen Empfänger zukommen lassen will; dabei wird die Adressierung an den Aufsichtsratsvorsitzenden dazu dienen, diesen wegen der Nähebeziehung innerhalb des Organs als ersten über die Amtsniederlegung zu informieren.
188

(c) Vor diesem Hintergrund ist die Amtsniederlegung in den Fällen B. und M. nicht nur wirksam geworden. Es liegt auch keine Verletzung des Satzung der Beklagten vor. Es ist nicht ersichtlich, dass die Bestimmung eine Vorabinformierung des Aufsichtsratsvorsitzenden verhindern will. § 9 Abs. 2 wiederholt lediglich die aufgrund der Vertretungsbefugnis des Vorstands ohnehin geltende Rechtslage (vgl. zum Erklärungsempfänger bei Fehlen einer Satzungsregelung Spindler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist nicht fehlerhaft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Aufsichtsrat den Jahresabschluss zu prüfen hat; über das Ergebnis seiner Prüfung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. Der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ist aber nicht wegen Verstoßes gegen diese Vorschriften unwirksam.
191

(1) Die Kläger stützen ihre Behauptung, der Aufsichtsrat habe den Jahresabschluss nicht geprüft, lediglich auf die Annahme, dem Aufsichtsrat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vorstand unterzeichneter und damit kein Jahresabschluss im Rechtssinne vorgelegen bzw. ihm sei ein rechtsverbindlicher Prüfungsbericht der Abschlussprüferin erst am Tag der Bilanzsitzung vorgelegt worden, weshalb eine Prüfung nicht mehr möglich gewesen sei (Bl. 228). Die in erster Instanz durch Vernehmung der Zeugin E. durchgeführte Beweisaufnahme hat allerdings bestätigt, dass der Jahresabschluss und der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin den Mitgliedern des Aufsichtsrats am 27.02.2008 zugeleitet wurden (Bl. 178). Die darauf beruhenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von den Klägern nicht angegriffen. Dass diese Dokumente nicht unterschrieben waren (Bl. 181), ist entgegen der Rechtsauffassung der Kläger für die Prüfung ihres Inhalts durch den Aufsichtsrat unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Aufsichtsratsmitglieder bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Dokumente Kenntnis nehmen konnten, die unbestritten im Folgenden nicht mehr abgeändert wurden.
192

(2) Eine mangelhafte Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat selbst würde die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses und damit die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats an der Feststellung ohnehin im Ergebnis nicht berühren. Entscheidend für die ordnungsgemäße Mitwirkung des Aufsichtsrats ist allein die Wirksamkeit des Billigungsbeschlusses (vgl. Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prüfung des Abschlusses ist nicht Bestandteil der Billigung (so ausdrücklich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Differenzierung zwischen Billigung und Prüfung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vorstand hat den Jahresabschluss nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat wirksam unterzeichnet.
194

Unbeachtlich ist dabei, dass der Kreis der Unterzeichner vom Kreis derer abwich, welche die Aufstellung des Jahresabschlusses beschlossen hatten. Entscheidend für die Unterzeichnung ist die Mitgliedschaft im Vorstand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Ballwieser in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Voraussetzungen des Nichtigkeitsgrundes des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist der Jahresabschluss nichtig, wenn er im Fall einer gesetzlichen Prüfungspflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft worden ist.
196

Die Nichtigkeitssanktion des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetzliche Folge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Feststellung eines ungeprüften Jahresabschlusses untersagt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prüfung vollständig unterblieben ist, sondern schon, wenn sie die Mindestanforderungen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Unerheblich ist, dass den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsbericht der Abschlussprüferin gemeinsam mit dem Jahresabschluss am 27.02.2008 vom Vorstand zugeleitet wurde.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat direkt zuleitet, wenn er – wie im Fall der Aktiengesellschaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG – von diesem beauftragt wurde. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschlussprüfer seinen Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat über den Vorstand zuleitet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halbsatz HGB vor der Zuleitung an den Aufsichtsrat Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben hat, die ihrerseits vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu übermitteln ist (vgl. Herrmann in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB seine jetzige Fassung erhielt, sollte lediglich die Regelung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fassung übernommen werden, wonach der Abschlussprüfer seinen Bericht den gesetzlichen Vertretern vorzulegen hatte (vgl. BT-Drs. 13/9712, S. 29). Die Ausdifferenzierung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt demnach zwar der in Artikel 1 Nr. 10 des KonTraG neu eingeführten Beauftragung des Abschlussprüfers durch den Aufsichtsrat Rechnung, will den Vorstand aber von der Vorlage des Prüfungsberichts nicht bewusst ausschließen (im Ergebnis ebenso Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Mindestanforderungen an die Abschlussprüfung zählt allerdings die Vorlage eines Prüfungsberichts vor Fassung des Billigungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Dieser Mindestanforderung wurde genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prüfungsbericht im Rechtsinne erst vor, wenn der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers unterzeichnet ist (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstreitig haben die Vertreter der Abschlussprüferin den bis dahin nur als Entwurf behandelten Prüfungsbericht aber vor der Aufsichtsratssitzung unterzeichnet. Soweit die Kläger in erster Instanz erklärten, vorsorglich zu bestreiten, dass „der Prüfungsbericht unmittelbar oder während der Sitzung unterfertigt wurde“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die rechtliche Einordnung des unterzeichneten Dokuments, das die Kläger auch nach der Unterzeichnung weiterhin nicht als Prüfungsbericht im Rechtssinne, sondern als Entwurf einstufen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Entgegen der Auffassung der Kläger wurde der Entwurf jedoch durch die Unterzeichnung in Verbindung mit der Erklärung der Prüfer gegenüber dem Aufsichtsrat, den Entwurf als endgültigen Bericht behandeln zu wollen, zum rechtsverbindlichen Prüfungsbericht. Der Unterschied zwischen dem Entwurf und der endgültigen Erklärung liegt im erkennbaren Rechtsbindungswillen des Erklärenden. Ist eine Erklärung schriftlich abzugeben, liegt ohne ihre Unterzeichnung und willentliche Entäußerung in Richtung auf den Erklärungsempfänger nur ein Entwurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Staudinger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird allerdings ein Entwurf später unterzeichnet und vom Erklärenden willentlich dem Empfänger übermittelt, wandelt er sich zur rechtsverbindlichen Erklärung. Der willentlichen Übermittlung an den Empfänger steht es gleich, wenn der Erklärende in Anwesenheit des Empfängers unter Bezugnahme auf den von ihm bereits unterzeichneten Entwurf erklärt, diesen als rechtsverbindliche Erklärung behandeln zu wollen. Letzteres geschah hier durch die Erklärung der Vertreter der Abschlussprüferin in der Aufsichtsratssitzung, der Prüfungsbericht sei jetzt „endgültig“, nachdem zuvor von Seiten der Beklagten mitgeteilt worden war, dass der aufgestellte, der Prüfung zugrunde gelegte Jahresabschluss nicht mehr geändert wurde, so dass weder weitere Prüfungen noch Änderungen im Prüfungsbericht nötig waren.
202

cc) Unschädlich ist, dass der Prüfungsbericht neben der eigenhändigen Unterzeichnung von den Vertretern der Abschlussprüferin nicht auch entsprechend § 48 Abs. 1 der Wirtschaftsprüferordnung gesiegelt wurde. Die berufsrechtlich vorgeschriebene Siegelung des Prüfungsberichts gehört nicht zu den zur Vermeidung der Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebotenen Mindestanforderungen (Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schnepel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt dessen genügt insoweit die einfache Schriftform gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Rölike in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Siegelung käme im Verhältnis zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, also zwischen Wirtschaftsprüfer und Auftraggeber, auch keine besondere Bedeutung zu, da für den Auftraggeber die Wirtschaftsprüfereigenschaft des von ihm beauftragten Abschlussprüfers regelmäßig anderweitig erkennbar sein dürfte. Zudem ist anerkannt, dass zur Vermeidung der Nichtigkeitsfolge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unterschriebener Kurzbericht, ein vorläufiger Bericht oder ein Bericht in Briefform genügt (vgl. Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vorlage des Prüfungsberichts ist zwar die Erteilung des Bestätigungsvermerks erforderlich. Auch diese Voraussetzung für den Abschluss der Prüfung war aber vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats erfüllt.
204

aa) Zu den Mindestanforderungen an die Durchführung der Prüfung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört entgegen der Auffassung der Beklagten die Erteilung oder Versagung des Bestätigungsvermerks nach § 322 HGB, der das Ergebnis des Prüfungsberichts in bestimmter Form zusammenfasst (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Heidel in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfordernis der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks zum Abschluss der Prüfung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Barner in Gemeinschaftskommentar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Erteilung bzw. Versagung des Bestätigungsvermerks gelten die Ausführungen zum Prüfungsbericht entsprechend. Der Bestätigungsvermerk muss also vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats grundsätzlich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alternative BGB schriftlich erteilt worden sein (Hüffer in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klägern im Schriftsatz vom 05.06.2009 nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lag der erforderliche Bestätigungsvermerk vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats in Gestalt einer gesondert unterzeichneten Erklärung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hatte die Beklagte in erster Instanz unter Verweis auf das insoweit ebenfalls unklare Sitzungsprotokoll (vgl. B6) mehrdeutig vorgetragen (Bl. 80 f.): „Daraufhin erklärten die Vertreter des Abschlussprüfers noch in der Sitzung den dem Aufsichtsrat vorliegenden Prüfbericht für endgültig und für den (ebenfalls dem Aufsichtsrat vorliegenden) Jahresabschluss der Beklagten einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk zu erteilen.“ In der Berufungserwiderung hat die Beklagte ihren Vortrag aber dahin klargestellt, dass die verantwortlichen Prüfer der Abschlussprüferin den Bestätigungsvermerk bereits vor der Sitzung des Aufsichtsrats am 11.03.2008 unterzeichnet und in der Sitzung – noch vor der Beschlussfassung – gegenüber dem Aufsichtsrat durch Bezugnahme auf die vor ihnen liegende, unterzeichnete Erklärung bekundet hätten, sie erteilten – hiermit – den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk.
207

(2) Fehl geht die Auffassung der Kläger (Bl. 267), dass schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im Zeitpunkt des Billigungsbeschlusses des Aufsichtsrats kein unterzeichneter Bestätigungsvermerk vorgelegen habe. Soweit die Kläger zum Beleg ihrer Auffassung die Ausführungen auf Seite 4 der Berufungserwiderung unter Buchstabe aa) wiedergeben (Bl. 252), verkennen sie, dass die dortigen Passagen lediglich vom Prüfungsbericht handeln. Hinsichtlich des in einer gesonderten Erklärung niedergelegten Bestätigungsvermerks hat die Beklagte bereits auf Seite 2 f. ihrer Berufungserwiderung (Bl. 250 f.) vorgetragen, dass die Vertreter der Abschlussprüferin in der Sitzung des Aufsichtsrats durch Bezugnahme auf das vor ihnen auf dem Tisch liegende, bereits vor der Sitzung unterzeichnete Dokument – womit im Sinnzusammenhang gerade nicht der Prüfungsbericht gemeint ist, von dem erst ab der Folgeseite die Rede ist – die Erteilung des Bestätigungsvermerks erklärt hätten.
208

cc) Jedenfalls war die Prüfung durch Erteilung des Bestätigungsvermerks vor der Billigungsentscheidung des Aufsichtsrats abgeschlossen, weil der Bestätigungsvermerk unstreitig im unterzeichneten Prüfungsbericht wieder gegeben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteilte Bestätigungsvermerk auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Gibt der unterzeichnete Prüfungsbericht den Bestätigungsvermerk wieder, ist davon auszugehen, dass der Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die Aufnahme des Bestätigungsvermerks in den Prüfungsbericht steht damit – jedenfalls in Bezug auf den hier entscheidenden Zeitpunkt des Abschlusses der Prüfung – seiner gesonderten Erteilung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 – das dort angesprochene Problem des Zugangs der Erklärung beim Auftraggeber stellt sich angesichts der persönlichen Anwesenheit beider Seiten hier nicht). Daneben bedarf es zum Abschluss der Prüfung deshalb keiner schriftlichen Erteilung des Bestätigungsvermerks in einem gesonderten Dokument.
210

Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Bestätigungsvermerk im Prüfungsbericht zwar von der dortigen Gesamtunterschrift gedeckt, aber nicht gesondert unterzeichnet war. Einzelne Stimmen in der Literatur verlangen zwar eine gesonderte Unterzeichnung mit dem Hinweis, dass der Bestätigungsvermerk nach § 32 WPO anders als der Prüfungsbericht nur von den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin unterzeichnet werden darf, die zugleich Wirtschaftsprüfer sind (Zimmer in Großkommentar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Diese Differenzierung überzeugt aber nur, wenn den gesetzlichen Vertretern der Abschlussprüferin, welche den Prüfungsbericht unterzeichnen, im konkreten Fall – anders als hier – die Wirtschaftsprüfereigenschaft fehlt; andernfalls handelt es sich bei dem Erfordernis doppelter Unterzeichnung um eine überflüssige Förmelei. Im Allgemeinen muss daher – wie hier – der in den Prüfungsbericht aufgenommene Bestätigungsvermerk nicht gesondert unterzeichnet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; ebenso Förschle/Küster in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wiedmann, Bilanzrecht, § 322 Rn. 38; Wiedmann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prüfung der Abschlussprüferin wurde entgegen der Auffassung der Kläger auch rechtzeitig vor der Beschlussfassung des Aufsichtsrats abgeschlossen.
212

aa) Dahin gestellt bleiben kann, ob mindestens ein Tag oder ein längerer Zeitraum zwischen der Übermittlung der Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Aufsichtsrat und dessen Billigungsbeschluss liegen muss. Für die Vermeidung der Nichtigkeit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist lediglich von Bedeutung, dass die Abschlussprüfung – gegebenenfalls unmittelbar – vor dem Billigungsbeschluss abgeschlossen ist. Es genügt demnach, wenn Prüfungsbericht und Bestätigungsvermerk unmittelbar vor der Beschlussfassung in Schriftform vorliegen.
213

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, wann die entsprechenden Dokumente dem Aufsichtsrat vorzulegen sind, um diesem eine sachgerechte Prüfung zu ermöglichen. Fehler in diesem Bereich können aber keine Nichtigkeit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern allenfalls nach § 256 Abs. 2 AktG begründen. Es wurde indessen bereits ausgeführt, dass Fehler bei der Prüfung des Aufsichtsrats grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit führen und dem Aufsichtsrat bereits aufgrund der ihm seit dem 27.02.2008 vorliegenden, später nicht mehr abgeänderten Entwürfe eine Prüfung möglich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Hauptversammlung der Beklagten am 08.05.2008 gefasste Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht mangelhaft.
215

Nichtig wäre der Gewinnverwendungsbeschluss nur, wenn der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 nichtig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinnverwendungsbeschluss ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.
217

1. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf einen fehlerhaften Vorschlag des Vorstands gestützt werden.
218

a) Der Vorstand hat den Gewinnverwendungsvorschlag in seiner Sitzung am 26.02.2008 wirksam beschlossen.
219

aa) Die Feststellung das Landgerichts, dass die Wirksamkeit der am 26.02.2008 gefassten Vorstandsbeschlüsse nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass das Mitglied des Vorstands Dr. S. an der Sitzung nicht teilgenommen hat, haben die Kläger in der Berufungsbegründung nicht angefochten.
220

bb) Da der Vorstand nach § 4 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst, also im Zweifel mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behandlung von Enthaltungen), mussten lediglich zwei der anwesenden drei Vorstandsmitglieder zustimmen. Auch wenn eines der anwesenden Vorstandsmitglieder gegen den Gewinnverwendungsvorschlag gestimmt hätte, was von den Klägern erstinstanzlich für das Vorstandsmitglied Dr. L. behauptet (Bl. 15), aber in der Berufungsbegründung nicht mehr angesprochen wurde, wäre dieser also wirksam beschlossen worden.
221

b) Eine unzulässige Einflussnahme des Aufsichtsrats ist nicht ersichtlich.
222

aa) Die Kläger stützen ihre Behauptung lediglich auf die Antwort des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Hauptversammlung am 08.05.2008 auf Frage Nr. 129, der Vorstand habe am 26.02.2008 über „einen gemeinsamen Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat“ beschlossen.
223

Der protokollierten Antwort ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand vor dem 26.02.2009 einen entsprechenden Gewinnverwendungsvorschlag nahe gelegt hätte. Vielmehr ist die Antwort auf Frage Nr. 129 dahin zu verstehen, dass der Vorstand am 26.02.2008 einen Gewinnverwendungsvorschlag beschloss, welchen er der Hauptversammlung im Hinblick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemeinsam“ mit dem Aufsichtsrat, d.h. in Gestalt zweier gleichlautender Vorschläge vorlegen wollte. Dem steht nicht entgegen, dass am 26.02.2008 die Hauptversammlung noch nicht einzuberufen war. Die Hauptversammlung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unverzüglich nach der Feststellung des Jahresabschlusses und Eingang des Berichts des Aufsichtsrats einzuberufen. Da der Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands dem Aufsichtsrat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu billigenden Jahresabschluss vorzulegen ist, liegt es nahe, die Vorbereitung der Hauptversammlung bei dem Beschluss des Gewinnverwendungsvorschlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Kläger im Übrigen die Mitwirkung des Aufsichtsrats an dem Gewinnverwendungsvorschlag unter Hinweis auf die Formulierung in dem auf S. 104 des Geschäftsberichts 2007 der Beklagten wieder gegebenen Konzernanhang rügen, der Vorstand habe den Konzernabschluss erst am 11.03.2008 zur Weiterleitung an den Aufsichtsrat freigegeben (Bl. 158 f.), folgt daraus jedenfalls keine unzulässige Einflussnahme, sondern allenfalls ein Verstoß gegen die Verpflichtung des Aufsichtsrats, den Konzernabschluss zu prüfen (dazu siehe unten III. 2.).
225

2. Die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann auch nicht auf die Fehlerhaftigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gestützt werden.
226

Auf die von ihnen in erster Instanz gerügten Beschränkungen des Rede- und Fragerechts (Bl. 18, 160) gehen die Kläger in der Berufungsbegründung nicht mehr ein; die Entscheidung des Landgerichts wird insoweit nicht angegriffen. Statt dessen konzentrieren sich die Kläger auf das Geschehen in der Hauptversammlung um den Jahresabschluss der Beklagten. Insoweit sind jedoch schon nach dem Vortrag der Kläger keine relevanten Informationsmängel festzustellen.
227

a) Der Jahresabschluss der Beklagten wurde entsprechend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Hauptversammlung vorgelegt.
228

aa) Die Vorlage geschieht durch die Auslegung von Mehrfertigungen im Versammlungsraum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Auslegungspflicht erstreckt sich dabei zumindest vom Beginn bis zum Abschluss der Verhandlungen, welche die Vorträge des Vorstands und des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung umfassen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Entlastung des Aufsichtsrats). Durch die Auslage des Jahresabschlusses soll den Aktionären nochmals die Möglichkeit gegeben werden, entscheidungserhebliche Informationen zu erhalten, bevor sie über die Entlastung und Gewinnverwendung beschließen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Auslegungsgebot missachtet, begründet dies die Anfechtbarkeit der zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefassten Beschlüsse (vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brönner in Großkommentar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Drygala in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Landgericht hat indessen auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt (Bl. 207), dass der Jahresabschluss in der Hauptversammlung auslag. Die Zeugin E. hatte bekundet (Bl. 182), der Jahresabschluss habe am Wortmeldetisch neben dem Podium sowie an den Tischen rechts und links des Eingangs ausgelegen, an denen den Aktionären die Tüten mit dem Geschäftsbericht für das Jahr 2007 und anderen Unterlagen ausgehändigt wurden. Die Kläger greifen diese Feststellung in der Berufungsbegründung (Bl. 241) ausdrücklich nicht an. Sie betonen, „klägerseits [sei] gar nicht gerügt [worden], dass der Jahresabschluss nicht vorhanden gewesen sein soll, gerügt wurde die verzögerte Herausgabe.“
230

b) Die verzögerte Aushändigung des Jahresabschlusses in der Hauptversammlung (Bl. 19, 159) vermag die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses allerdings nicht zu begründen.
231

aa) Die Vorlagepflicht umfasst nicht die Verpflichtung zur Aushändigung des Jahresabschlusses, sondern nur die Auslegung zur Ermöglichung der Einsichtnahme.
232

Einen Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift hat der Aktionär lediglich im Vorfeld der Hauptversammlung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Hauptversammlung ist dagegen nur entscheidend, dass der Jahresabschluss frei zugänglich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claussen in Kölner Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein bloßes Einsichtsrecht auch Steiner in Heidel, Aktienrecht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behauptung der Beklagten, dass der Jahresabschluss von Beginn der Hauptversammlung frei zugänglich ausgelegen habe (Bl. 84), wurde von den Klägern indessen nicht bestritten.
233

Im Übrigen bestand hier schon im Vorfeld der Hauptversammlung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aushändigung einer Abschrift, weil die Beklagte den Jahresabschluss nach ihrem von den Klägern nicht bestrittenen Vortrag (Bl. 82) im Internet eingestellt hatte.
234

bb) Selbst wenn man die Aushändigung des Jahresabschlusses an die Aktionäre für erforderlich hielte, welche dies verlangen, wäre der Gewinnverwendungsbeschluss bei Zugrundelegung des Klägervortrags nicht anfechtbar.
235

(1) Dass einem Aktionär die Aushändigung des von ihm ausdrücklich erbetenen Jahresabschlusses verweigert wurde, haben die Kläger nur für die Person des Klägers Ziffer 1) vorgetragen. Diesem soll der Jahresabschluss jedoch nicht vollständig verweigert, sondern lediglich erst „nach Stunden und Protesten“ – also verzögert – ausgehändigt worden sein (Bl. 19). Auch soweit die Kläger in späteren Bezugnahmen pauschal von der Verweigerung der Aushändigung des Jahresabschlusses sprechen (Bl. 159, 242), behaupten sie nicht, dass andere Aktionäre den Jahresabschluss nachgefragt hätten. Sie schließen lediglich aus dem Umstand, dass auf die Frage des Klägers Ziffer 1) in der Hauptversammlung, welcher Aktionär den Jahresabschluss habe, niemand reagierte, dass kein Aktionär über den Jahresabschluss verfügte (Bl. 242). Dies lässt sich allerdings damit erklären, dass ihn niemand sonst angefordert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, bliebe die Wirksamkeit des Beschlusses unberührt.
237

Bei der in diesem Fall einschlägigen Verletzung von Informationspflichten ist eine Relevanz des Mangels nur zu bejahen, wenn ein objektiv urteilender Aktionär angesichts des Ausmaßes und des Gewichts der vorenthaltenen Information seine Zustimmung verweigert hätte (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leuering, ZIP 2000, 2052, 2058). Diese Auffassung hat sich der Gesetzgeber durch den mit dem Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) eingeführten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Verletzung von Informationspflichten zu eigen gemacht (vgl. Würthwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objektiv urteilender Aktionär hätte die Zustimmung hier nur dann verweigert, wenn er den Jahresabschluss so spät erhalten hätte, dass er nicht mehr in der Lage gewesen wäre, sich zum Gegenstand der Beschlussfassung eine Meinung zu bilden bzw. an der Debatte teilzunehmen. Der Kläger Ziffer 1) hat den Jahresabschluss indessen so rechtzeitig erhalten hat, dass ihm die Meinungsbildung und die Debattenteilnahme möglich war.
238

Zwar lässt sich der Aussage der Zeugin E. nicht entnehmen, wann der Kläger Ziffer 1) den Jahresabschluss erhielt, oder dass ihm der Jahresabschluss sofort auf seine Aufforderung hin ausgehändigt wurde (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vortrag der Kläger als wahr unterstellte, der Kläger Ziffer 1) habe den Jahresabschluss erst nach (vier) Stunden und Protesten erhalten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jahresabschluss aber immer noch rechtzeitig ausgehändigt worden. Ausweislich des Hauptversammlungsprotokolls wurde die Rednerliste erst nach 16:55 Uhr geschlossen; mit der Beschlussfassung wurde erst nach 17:51 Uhr begonnen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Kläger Ziffer 1) verfügte indessen schon mehrere Stunden zuvor über den Jahresabschluss.
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