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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

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  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

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  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

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  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

Infor­ma­tio­nen:

  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei­chend, wenn dem Auf­sichts­rat zuvor Ent­wür­fe vor­la­gen (Bl. 228). Im Übri­gen stel­le sich die Fra­ge, war­um die Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te nicht dem vom Auf­sichts­rat gebil­de­ten Prü­fungs­aus­schuss zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 227 f.).
130

Das Land­ge­richt habe zudem ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer den Prü­fungs­be­richt nach § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe und nicht der Vor­stand, letz­te­rem sei nur Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me zu geben (Bl. 226).
131

c) Die Klä­ger ver­wei­sen dar­auf, dass dem Auf­sichts­rat am 11.03.2008 nur ein nicht vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter Jah­res­ab­schluss vor­lag. Die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
132

Die Klä­ger mei­nen, dass der Auf­sichts­rat nur einen vom Vor­stand bereits unter­schrie­be­nen Jah­res­ab­schluss wirk­sam bil­li­gen kön­ne. Erst durch die Unter­zeich­nung doku­men­tie­re der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss und über­neh­me die Ver­ant­wor­tung, ohne Unter­zeich­nung sei sei­ne Fest­stel­lung durch den Auf­sichts­rat sinn­los (Bl. 231).
133

Wenn der Vor­stand erst den bereits vom Auf­sichts­rat fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss unter­zeich­nen müs­se, kön­ne und dür­fe der Abschluss­prü­fer zudem kei­nen Prü­fungs­be­richt und kei­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ertei­len, da hier­für ein for­mell wirk­sa­mer Jah­res­ab­schluss erfor­der­lich sei (Bl. 231). Andern­falls kön­ne der Prü­fer nicht bestä­ti­gen, dass der Jah­res­ab­schluss den gesetz­li­chen Vor­schrif­ten ent­spre­che, weil die Unter­zeich­nung durch die Vor­stands­mit­glie­der feh­le (Bl. 231).
134

d) Die Klä­ger rügen die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 234 ff.). Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
135

Dazu behaup­ten sie, dass die Nie­der­le­gungs­schrei­ben weder Datum noch Absen­der auf­ge­wie­sen hät­ten (Bl. 235).
136

Sie sind zudem der Auf­fas­sung, dass der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten durch Adres­sie­rung der Schrei­ben an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zur Unwirk­sam­keit der Erklä­run­gen füh­re. Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig (AG 2006, 120) die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung wegen der Wei­ter­lei­tung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger bejaht habe, habe die Sat­zung nicht die Erklä­rung gegen­über einer bestimm­ten Per­son gefor­dert, son­dern ledig­lich den Zeit­punkt ihres Wirk­sam­wer­dens nach dem Zugang bei bestimm­ten Per­so­nen bemes­sen (Bl. 234); im Übri­gen sei das Nie­der­le­gungs­schrei­ben dort zumin­dest auch dem rich­ti­gen Adres­sa­ten über­mit­telt wor­den (Bl. 235).
137

e) Die Klä­ger rügen schließ­lich, dass das in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 aus­ge­leg­te Exem­plar des Berichts des Auf­sichts­rats aus dem Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat auf den 05.03.2008 datier­te und bezüg­lich der Dar­stel­lung der Posi­ti­on des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag inhalt­lich von dem im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats abwei­che.
138

Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die abwei­chen­de Wort­wahl zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag schäd­lich sei. Zum einen kön­ne den Aktio­nä­ren nicht zuge­mu­tet wer­den, die Berich­te Wort für Wort abzu­glei­chen (Bl. 236). Zum ande­ren las­se die Wen­dung im Jah­res­ab­schluss nicht erken­nen, wann sich der Auf­sichts­rat dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands anschloss; zudem stel­le nur der Kon­zern­ab­schluss klar, dass der Auf­sichts­rat im Zusam­men­hang mit dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft dis­ku­tier­te (Bl. 236).
2.
139

a) Der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag sei anfecht­bar, weil ihm kein ord­nungs­ge­mäß geprüf­ter Jah­res­ab­schluss zugrun­de lie­ge (Bl. 237).
140

b) Er sei zudem gemäß § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG nich­tig, weil die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses nich­tig sei (Bl. 239).
141

c) Aus der Ant­wort auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 gestell­te Fra­ge Nr. 129 fol­ge, dass der Auf­sichts­rat auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men habe, da der Vor­stand danach am 26.02.2008 über einen „gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen habe (Bl. 237). Das Land­ge­richt ver­ken­ne, dass es nicht um die Bekannt­ma­chung der Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung ging, so dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht anzu­wen­den sei (Bl. 238).
142

d) Die Klä­ger mei­nen schließ­lich, dass es nicht auf das Vor­han­den­sein des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ankom­me, son­dern auf des­sen ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be (Bl. 241).
143

Sie behaup­ten dazu, dass der Klä­ger Zif­fer 1) ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts zum Zeit­punkt des Stel­lens sei­ner Fra­ge in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe, selbst den Jah­res­ab­schluss noch nicht gehabt habe (Bl. 242); ande­res sei dem Pro­to­koll nicht zu ent­neh­men (Bl. 242).
144

Sie ver­wei­sen inso­weit auf den von ihnen zum Beweis der Tat­sa­che, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach Stun­den und hef­ti­gen Pro­tes­ten aus­ge­hän­digt wur­de, benann­ten Zeu­gen M. G. (Bl. 242).
3.
145

Die Klä­ger hal­ten den Beschluss über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für anfecht­bar.
146

a) Sie rügen, dass das Land­ge­richt den Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung nicht als erheb­lich ange­se­hen hat, weil die Rech­te der Aktio­nä­re nicht beein­träch­tigt wor­den sei­en. Sie mei­nen, dass es auf eine sol­che Beein­träch­ti­gung nicht ankom­me. Sie ver­wei­sen außer­dem auf die Bedeu­tung des Vor­falls für die ord­nungs­ge­mä­ße Beset­zung des Auf­sichts­rats (Bl. 240).
147

b) Sie behaup­ten wei­ter, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 nicht geprüft. Der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben; dies erge­be sich ein­deu­tig und ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts aus der For­mu­lie­rung des auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs (Bl. 237). Der Auf­sichts­rat habe des­halb vom Kon­zern­ab­schluss kei­ne Kennt­nis haben kön­nen (Bl. 238). Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. kön­ne es in die­sem Zusam­men­hang nicht ange­kom­men, da Ent­schei­dungs­grund­la­ge die in der Haupt­ver­samm­lung aus­zu­le­gen­den Unter­la­gen gewe­sen sei­en (Bl. 239).
148

c) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, dass die Beklag­te ver­pflich­tet gewe­sen sei, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 die gericht­lich bestell­ten durch von den Anteils­eig­nern neu zu wäh­len­de Mit­glie­der des Auf­sichts­rats erset­zen zu las­sen; dies gel­te jeden­falls dann, wenn alle Anteils­eig­ner­ver­tre­ter ihr Amt nie­der­ge­legt hät­ten, da ansons­ten der Vor­stand sei­ne eige­nen Über­wa­cher bestim­men kön­ne (Bl. 240 f.). Sie rügen, dass Fra­gen der Aktio­nä­re, unter ande­rem des Klä­gers Zif­fer 1), durch wel­che die­se nähe­re Infor­ma­tio­nen über die neu­en Auf­sichts­rats­mit­glie­der erlan­gen woll­ten, in der Haupt­ver­samm­lung nicht beant­wor­tet wor­den sei­en (Bl. 268).
149

d) Schließ­lich sei dem Auf­sichts­rat vor­zu­wer­fen, für das Geschäfts­jahr 2007 inhalt­lich abwei­chen­de Berich­te in Umlauf gebracht zu haben.
150

Die Klä­ger bean­tra­gen (Schrift­satz vom 24.02.2009, Bl. 223 f., Bl. 277),
151

das am 05.11.2008 vom Land­ge­richt Stutt­gart ver­kün­de­te Urteil (Az. 34 O 6508) abzu­än­dern und wie folgt zu erken­nen:
152

1. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007 mit fol­gen­dem Wort­laut „ Vor­stand und Auf­sichts­rat schla­gen vor zu beschlie­ßen, den Bilanz­ge­winn der X. AG aus dem Geschäfts­jahr 2007 in Höhe von 454.425.400,00 EUR wie folgt zu ver­wen­den: a) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie (35.331.445 Stück Stamm­ak­ti­en) für das Geschäfts­jahr 2007 = 227.887.820,25 EUR b) Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie (33.684.722 Stück Vor­zugs­ak­ti­en) = 217.603.304,12 EUR c) Die von der X. AG im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gehal­te­nen eige­nen Akti­en sind nach dem Akti­en­ge­setz nicht divi­den­den­be­rech­tigt. Der auf sol­che nicht divi­den­den­be­rech­tig­te Akti­en ent­fal­len­de Betrag, der­zeit Stück 528.555 Stamm­ak­ti­en und Stück 855.278 Vor­zugs­ak­ti­en, somit 8.934.274,63 EUR wird auf neue Rech­nung vor­ge­tra­gen. Soll­te sich die Zahl der von der X. AG gehal­te­nen eige­nen Akti­en bis zur Haupt­ver­samm­lung erhö­hen oder ver­min­dern, wird bei unver­än­der­ter Aus­schüt­tung von 6,45 EUR (1,45 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie und 6,46 EUR (1,46 EUR Divi­den­de und 5,00 EUR Son­der­di­vi­den­de) je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie der Haupt­ver­samm­lung ein ent­spre­chend ange­pass­ter Beschluss­vor­schlag über die Gewinn­ver­wen­dung unter­brei­tet wer­den“, wird für nich­tig erklärt.
153

2. Der Beschluss der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten vom 08.05.2008 über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 wird für nich­tig erklärt.
154

3. Es wird fest­ge­stellt, dass der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten über das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist.
155

Die Beklag­te bean­tragt (Schrift­satz vom 23.04.2009, Bl. 249, Bl. 277),
156

die Beru­fung zurück­zu­wei­sen.
157

Die Beklag­te wie­der­holt und ergänzt ihren Vor­trag aus ers­ter Instanz.
1.
158

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei wirk­sam; die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin sei bereits vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen gewe­sen.
159

a) Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Wirt­schafts­prü­fer hät­ten den end­gül­ti­gen Ent­wurf bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 im Prü­ferzim­mer der Beklag­ten in der Erwar­tung unter­zeich­net, dass sich kei­ne Ände­run­gen an dem auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss mehr erge­ben. Nach­dem ihnen mit­ge­teilt wur­de, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wür­de, hät­ten sie in der Auf­sichts­rats­sit­zung das vor­lie­gen­de — zu die­sem Zeit­punkt bereits unter­zeich­ne­te — Exem­plar des Prü­fungs­be­richts für end­gül­tig erklärt (Bl. 252). Durch die Unter­zeich­nung und die Wil­lens­äu­ße­rung, den unter­zeich­ne­ten Bericht als end­gül­ti­gen gel­ten las­sen zu wol­len, sei der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts zum end­gül­ti­gen Berichts­ex­em­plar gewor­den (Bl. 253).
160

b) Die Beklag­te meint, dass vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats nicht der Bestä­ti­gungs­ver­merk, son­dern nur der Prü­fungs­be­richt unter­zeich­net sein müs­se. Der Emp­fän­ger des unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts kön­ne sich auf den dar­in — wie in die­sem Fall — bereits wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merk ver­las­sen (Bl. 252).
161

Unab­hän­gig davon sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk aber schon vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sicht­rats wirk­sam erteilt wor­den. Die bei der Abschluss­prü­fe­rin ver­ant­wort­li­chen Prü­fer hät­ten ihn bereits vor der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 unter­zeich­net und mit ihren übri­gen Unter­la­gen zu der Sit­zung mit­ge­bracht (Bl. 250). Nach dem Wil­len der Unter­zeich­ner habe es sich dabei schon im Zeit­punkt der Unter­zeich­nung nicht mehr um einen Ent­wurf, son­dern um die rechts­ver­bind­li­che End­fas­sung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gehan­delt (Bl. 251). Nach­dem fest­stand, dass der Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wer­de, hät­ten die Prü­fer den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt, indem sie unter Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Doku­ment gegen­über dem Auf­sichts­rat erklär­ten, den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len (Bl. 251). Die­ser Vor­gang sei im Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung ent­spre­chend der Wahr­neh­mung des Pro­to­koll­füh­rers ver­kürzt wie­der gege­ben wor­den (Bl. 251).
162

c) Neben der Unter­zeich­nung des Bestä­ti­gungs­ver­merks und des Prü­fungs­be­richts sei die geson­der­te Unter­zeich­nung des im Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­be­nen Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht erfor­der­lich (Bl. 255).
163

d) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss vor sei­ner Bil­li­gungs­ent­schei­dung auch selbst geprüft (Bl. 258 mit Ver­weis auf Bl. 80). In ers­ter Instanz hät­ten die Klä­ger nur gerügt, dass der Auf­sichts­rat die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses unter­las­sen habe; dies sei aber für die Wirk­sam­keit des Ein­zel­ab­schlus­ses uner­heb­lich (Bl. 258).
2.
164

Die Infor­ma­ti­ons­rech­te der Klä­ger sei­en nicht durch eine ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung ver­letzt wor­den (Bl. 261). Dem Klä­ger Zif­fer 1) sei sofort auf sei­ne Bit­te hin ein Exem­plar des Jah­res­ab­schlus­ses aus­ge­hän­digt wor­den. Schon aus dem eige­nen Vor­trag der Klä­ger in der ers­ten Instanz, der Klä­ger Zif­fer 1) habe gefragt, wel­che ande­ren Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss hät­ten, „nach­dem“ er ihn selbst erhal­ten habe, fol­ge dass der Klä­ger Zif­fer 1) über den Jah­res­ab­schluss spä­tes­tens um 12:04 Uhr und damit fast 5 Stun­den vor Schluss der Red­ner­lis­te erhal­ten habe (Bl. 261 f.). Im Übri­gen sei der Klä­ger­vor­trag zur ver­zö­ger­ten Her­aus­ga­be unsub­stan­ti­iert, weil ihm nicht zu ent­neh­men sei, wer sich in wel­cher Form gewei­gert haben soll, den Jah­res­ab­schluss her­aus­zu­ge­ben (Bl. 262).
3.
165

Der Beschluss über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats sei nicht anfecht­bar, da kei­ne Geset­zes- oder Sat­zungs­vor­stö­ße des Auf­sichts­rats vor­ge­kom­men sei­en, jeden­falls kei­ne schwer­wie­gen­den und ein­deu­ti­gen (Bl. 263).
166

Wegen des übri­gen Vor­trags der Par­tei­en im Beru­fungs­ver­fah­ren wird auf die Beru­fungs­be­grün­dung vom 24.02.2009 (Bl. 223 ff.), den Schrift­satz der Klä­ger vom 05.06.2009 (Bl. 265 ff.) sowie die Beru­fungs­er­wi­de­rung vom 23.04.2009 (Bl. 249 ff.) ver­wie­sen.
167

Nach dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung am 10.06.2009 hat der Streit­hel­fer der Klä­ger am 17.06.2009 sei­nen Bei­tritt zurück genom­men (Bl. 280).
B.
168

Die Beru­fung der Klä­ger ist zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det.
I.
169

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ist nicht nich­tig, da die Vor­aus­set­zun­gen der in § 256 AktG genann­ten Nich­tig­keits­grün­de nicht erfüllt sind.
170

1. Der Nich­tig­keits­grund des § 256 Abs. 2 AktG ist nicht ver­wirk­licht, da Vor­stand und Auf­sichts­rat an der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt haben.
171

a) Der Vor­stand der Beklag­ten hat den Jah­res­ab­schluss wirk­sam auf­ge­stellt.
172

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. am 26.02.2008 beschlos­sen haben, dem Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt vor­zu­le­gen. Umstrit­ten ist ledig­lich, ob es sich bei dem Doku­ment, das der Beschluss­fas­sung zugrun­de lag und das den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier zuge­lei­tet wur­de, bereits um den auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss im Recht­sin­ne han­del­te, weil die­ser nicht unter­zeich­net war. Der vom Vor­stand gemäß § 170 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Auf­sichts­rat vor­ge­leg­te Jah­res­ab­schluss muss­te indes­sen nicht unter­schrie­ben sein (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 40; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 170 Rn. 7). Die feh­len­de Unter­zeich­nung steht der wirk­sa­men Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht ent­ge­gen.
173

aa) Der Jah­res­ab­schluss ist bereits dann im Rechts­sin­ne vom Vor­stand auf­ge­stellt, wenn die­ser das gesam­te Zah­len- und Erläu­te­rungs­werk vor­be­halt­lich sei­ner spä­te­ren Fest­stel­lung unter­schrifts­reif erstellt hat (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 170 Rn. 3; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 170 Rn. 6). Zwar gebie­tet § 245 Satz 2 HGB die Unter­zeich­nung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Zu unter­zeich­nen ist aber nicht schon der auf­ge­stell­te, son­dern erst der fest­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss (Merkt in Baum­bach, HGB, 33. Aufl., § 245 Rn. 1; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 2; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 14; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 7).
174

bb) Die hier­ge­gen geäu­ßer­ten Beden­ken der Klä­ger grei­fen nicht durch.
175

(1) Zwar ist der nicht vom Vor­stand unter­schrie­be­ne Jah­res­ab­schluss Drit­ten gegen­über noch nicht ver­bind­lich. Die Ver­bind­lich­keit wird aber ohne­hin nicht schon durch die Auf­stel­lung, son­dern erst durch die Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses her­bei­ge­führt (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4). Andern­falls käme der Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Dem­zu­fol­ge kann der Vor­stand den Jah­res­ab­schluss nach sei­ner Auf­stel­lung bis zur Fest­stel­lung noch abän­dern. Dies ist durch­aus sinn­voll, etwa um neu­en Erkennt­nis­sen oder Beden­ken des Auf­sichts­rats Rech­nung zu tra­gen (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 170 Rn. 15; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8). Macht der Vor­stand von sei­ner Ände­rungs­mög­lich­keit Gebrauch, ist gege­be­nen­falls eine Nach­trags­prü­fung durch den Abschluss­prü­fer gemäß § 316 Abs. 3 HGB gebo­ten (vgl. Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 170 Rn. 3; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 170 Rn. 8).
176

(2) Zwar stößt die­se Rechts­la­ge bei ein­zel­nen Stim­men in der Lite­ra­tur auf rechts­po­li­ti­sche Kri­tik; die­se beto­nen aber zugleich, dass die Rechts­la­ge als sol­che zwin­gend sei (vgl. Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 245 HGB Rn. 4).
177

(3) Der Umstand, dass der Jah­res­ab­schluss erst nach sei­ner Fest­stel­lung von den Mit­glie­dern des Vor­stands unter­schrie­ben wird, hin­dert die Erstel­lung des Prü­fungs­be­richts durch die Abschluss­prü­fer und die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nicht. Gegen­stand der Prü­fung der Abschluss­prü­fer ist nicht der fest­ge­stell­te, son­dern der auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss. Dies zeigt bereits ein Umkehr­schluss aus § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, wonach der unge­prüf­te Jah­res­ab­schluss nicht fest­ge­stellt wer­den kann, sowie aus § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, wonach der nicht geprüf­te Jah­res­ab­schluss nich­tig ist, wenn er den­noch fest­ge­stellt wird. Dem­entspre­chend gehö­ren zu den vom Abschluss­prü­fer zu über­prü­fen­den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen grund­sätz­lich nur die für die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses gel­ten­den Rech­nungs­le­gungs­vor­schrif­ten (vgl. Ebke in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 35).
178

b) Der Auf­sichts­rat hat eben­falls ord­nungs­ge­mäß mit­ge­wirkt.
179

Nach § 172 Satz 1 i.V.m. § 108 AktG bil­ligt der Auf­sichts­rat den vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schluss und erklärt die Bil­li­gung gemäß § 171 Abs. 2 Satz 4 AktG im Rah­men der Zulei­tung sei­nes Berichts an den Vor­stand nach § 171 Abs. 3 AktG. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist dem­nach ein wirk­sa­mer Bil­li­gungs­be­schluss (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21). Einen sol­chen hat der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gefasst.
180

aa) Der Beschluss des Auf­sichts­rats ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger nicht man­gels ord­nungs­ge­mä­ßer Beset­zung des Auf­sichts­rats unwirk­sam. Die Klä­ger rügen zu Unrecht, die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. hät­ten ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt.
181

Zwar wäre ein im Rah­men des § 256 Abs. 2 AktG beacht­li­cher Ein­be­ru­fungs­man­gel (vgl. Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57) nicht aus­zu­schlie­ßen, wenn die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. — die von der Beklag­ten als aus­ge­schie­den behan­delt und dem­nach nicht zur Sit­zung am 11.03.2008 ein­ge­la­den wur­den — ihr Amt nicht wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten. Die Ein­wen­dun­gen der Klä­ger gegen die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung grei­fen aber nicht durch.
182

(1) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts folgt die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung aller­dings nicht schon aus der Rechts­kraft des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Die Rechts­kraft erfasst jeden­falls nur den Tenor die Ent­schei­dung, nicht dage­gen die zugrun­de lie­gen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen (vgl. Voll­kom­mer in Zöl­ler, ZPO, 27. Aufl., Vor § 322 Rn. 32); in die­sem Fall also nicht die Fest­stel­lun­gen des Gerichts zum Aus­schei­den der Auf­sichts­rats­mit­glie­der auf­grund wirk­sa­mer Amts­nie­der­le­gung.
183

(2) Die Erklä­run­gen B. und M. sind jedoch wirk­sam zuge­gan­gen und nicht wegen Ver­sto­ßes gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten unwirk­sam.
184

Zwi­schen den Par­tei­en ist unstrei­tig, dass die Schrei­ben dem nach § 9 Abs. 2 der Sat­zung zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bestimm­ten Vor­stand nach Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den tat­säch­lich zuge­gan­gen sind. Dies folgt neben dem auf den vor­ge­leg­ten Schrei­ben ange­brach­ten Ein­gangs­stem­pel des Vor­stands­mit­glieds Dr. S. vom 31.08.2007 mit­tel­bar auch aus dem Umstand, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auch für B. und M. bean­tragt hat. Der Umstand, dass die Schrei­ben nicht an den Vor­stand adres­siert waren und die­sem nur auf­grund der Wei­ter­lei­tung durch den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den zugin­gen, hin­dert die Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht.
185

(a) Nach all­ge­mei­nen Regeln genügt für das Wirk­sam­wer­den einer Erklä­rung unter Abwe­sen­den, dass sie dem rich­ti­gen Emp­fän­ger — hier also einem Mit­glied des in § 9 Abs. 2 der Sat­zung genann­ten Vor­stands — zugeht, indem sie so in sei­nen Macht­be­reich gelangt, dass die­ser unter nor­ma­len Umstän­den die Mög­lich­keit hat, vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 5). Die­se Vor­aus­set­zung ist, wie oben dar­ge­legt, erfüllt.
186

(b) Hin­zu­kom­men muss zwar, dass die Erklä­rung an den rich­ti­gen Emp­fän­ger gerich­tet wur­de (vgl. Ellen­ber­ger in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 130 Rn. 4). Dazu genügt es aber, wenn der Erklä­ren­de damit rech­nen konn­te und auch gerech­net hat, dass die Erklä­rung — wenn auch auf Umwe­gen — den rich­ti­gen Emp­fän­ger erreicht; dies hat die Recht­spre­chung für ein Rück­tritts­schrei­ben bejaht, das der Erklä­ren­de nicht an den Rück­tritts­geg­ner, son­dern an den Notar gerich­tet hat­te, der den Ver­trag beur­kun­det hat­te, von dem der Erklä­ren­de zurück­tre­ten woll­te (vgl. BGH, NJW 1979, 2032 [juris LS und Rn. 12]).
187

Ent­spre­chen­des muss für den Fall gel­ten, dass ein Mit­glied des Auf­sichts­rats sein Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben nicht an den Vor­stand, son­dern an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats rich­tet. Ange­sichts der Ver­ant­wor­tung des Organ­vor­sit­zen­den für die Organ­mit­glie­der durf­ten die Auf­sichts­rats­mit­glie­der B. und M. damit rech­nen, dass ihre Erklä­rung vom Vor­sit­zen­den an den sat­zungs­ge­mäß rich­ti­gen Adres­sa­ten, näm­lich den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wird. Die Lite­ra­tur nimmt sogar eine Wei­ter­lei­tungs­pflicht des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den an, wenn an den Vor­stand zu rich­ten­de Nie­der­le­gungs­schrei­ben an ihn adres­siert wer­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17). Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass B. und M. tat­säch­lich mit einer sol­chen Wei­ter­lei­tung rech­ne­ten. Regel­mä­ßig ist nicht anzu­neh­men, dass der Erklä­ren­de die Erklä­rung nicht Wirk­sam­wer­den las­sen will, son­dern dass er sein Schrei­ben über den aus­drück­lich genann­ten Adres­sa­ten dem zustän­di­gen Emp­fän­ger zukom­men las­sen will; dabei wird die Adres­sie­rung an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den dazu die­nen, die­sen wegen der Nähe­be­zie­hung inner­halb des Organs als ers­ten über die Amts­nie­der­le­gung zu infor­mie­ren.
188

© Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Amts­nie­der­le­gung in den Fäl­len B. und M. nicht nur wirk­sam gewor­den. Es liegt auch kei­ne Ver­let­zung des Sat­zung der Beklag­ten vor. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Bestim­mung eine Vorab­in­for­mie­rung des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den ver­hin­dern will. § 9 Abs. 2 wie­der­holt ledig­lich die auf­grund der Ver­tre­tungs­be­fug­nis des Vor­stands ohne­hin gel­ten­de Rechts­la­ge (vgl. zum Erklä­rungs­emp­fän­ger bei Feh­len einer Sat­zungs­re­ge­lung Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 60; Bürgers/Israel in Bürgers/Körber, AktG, § 103 Rn. 18; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 103 Rn. 17).
189

bb) Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist nicht feh­ler­haft.
190

§ 171 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt zwar, dass der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss zu prü­fen hat; über das Ergeb­nis sei­ner Prü­fung hat er nach § 171 Abs. 2 AktG schrift­lich an die Haupt­ver­samm­lung zu berich­ten. Der Bil­li­gungs­be­schluss des Auf­sichts­rats ist aber nicht wegen Ver­sto­ßes gegen die­se Vor­schrif­ten unwirk­sam.
191

(1) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung, der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss nicht geprüft, ledig­lich auf die Annah­me, dem Auf­sichts­rat habe bis zum 11.03.2008 kein vom Vor­stand unter­zeich­ne­ter und damit kein Jah­res­ab­schluss im Rechts­sin­ne vor­ge­le­gen bzw. ihm sei ein rechts­ver­bind­li­cher Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin erst am Tag der Bilanz­sit­zung vor­ge­legt wor­den, wes­halb eine Prü­fung nicht mehr mög­lich gewe­sen sei (Bl. 228). Die in ers­ter Instanz durch Ver­neh­mung der Zeu­gin E. durch­ge­führ­te Beweis­auf­nah­me hat aller­dings bestä­tigt, dass der Jah­res­ab­schluss und der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 zuge­lei­tet wur­den (Bl. 178). Die dar­auf beru­hen­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts wer­den von den Klä­gern nicht ange­grif­fen. Dass die­se Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (Bl. 181), ist ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ger für die Prü­fung ihres Inhalts durch den Auf­sichts­rat unbe­acht­lich. Ent­schei­dend ist, dass die Auf­sichts­rats­mit­glie­der bereits ab dem 28.02.2008 vom Inhalt der Doku­men­te Kennt­nis neh­men konn­ten, die unbe­strit­ten im Fol­gen­den nicht mehr abge­än­dert wur­den.
192

(2) Eine man­gel­haf­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat selbst wür­de die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses und damit die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an der Fest­stel­lung ohne­hin im Ergeb­nis nicht berüh­ren. Ent­schei­dend für die ord­nungs­ge­mä­ße Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats ist allein die Wirk­sam­keit des Bil­li­gungs­be­schlus­ses (vgl. Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 50; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 256 Rn. 19; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 12; Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 69; Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 41; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 26; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 21; vgl. auch Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 57 bis 61). Die Prü­fung des Abschlus­ses ist nicht Bestand­teil der Bil­li­gung (so aus­drück­lich Hüffer in Geßler/Hefermehl, AktG, § 256 Rn. 40; vgl. auch die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Bil­li­gung und Prü­fung bei Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 171 Rn. 10).
193

d) Der Vor­stand hat den Jah­res­ab­schluss nach des­sen Bil­li­gung durch den Auf­sichts­rat wirk­sam unter­zeich­net.
194

Unbe­acht­lich ist dabei, dass der Kreis der Unter­zeich­ner vom Kreis derer abwich, wel­che die Auf­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses beschlos­sen hat­ten. Ent­schei­dend für die Unter­zeich­nung ist die Mit­glied­schaft im Vor­stand zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung (vgl. Ball­wie­ser in Mün­che­ner Kom­men­tar, HGB, 2. Aufl., § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 245 Rn. 14).
195

2. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des Nich­tig­keits­grun­des des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind nicht erfüllt. Nach die­ser Bestim­mung ist der Jah­res­ab­schluss nich­tig, wenn er im Fall einer gesetz­li­chen Prü­fungs­pflicht nicht nach § 316 Abs. 1 und 3 HGB geprüft wor­den ist.
196

Die Nich­tig­keits­sank­ti­on des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist die gesetz­li­che Fol­ge des § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, der die Fest­stel­lung eines unge­prüf­ten Jah­res­ab­schlus­ses unter­sagt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 18). Dabei greift § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erst dann, wenn eine Prü­fung voll­stän­dig unter­blie­ben ist, son­dern schon, wenn sie die Min­dest­an­for­de­run­gen nicht erfüllt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 20; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16).
197

a) Uner­heb­lich ist, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Prü­fungs­be­richt der Abschluss­prü­fe­rin gemein­sam mit dem Jah­res­ab­schluss am 27.02.2008 vom Vor­stand zuge­lei­tet wur­de.
198

Zwar sieht § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB vor, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat direkt zulei­tet, wenn er — wie im Fall der Akti­en­ge­sell­schaft gemäß § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG — von die­sem beauf­tragt wur­de. Dies schließt aber nicht aus, dass der Abschluss­prü­fer sei­nen Prü­fungs­be­richt dem Auf­sichts­rat über den Vor­stand zulei­tet, dem er nach § 321 Abs. 5 Satz 2 2. Halb­satz HGB vor der Zulei­tung an den Auf­sichts­rat Gele­gen­heit zu einer Stel­lung­nah­me zu geben hat, die ihrer­seits vom Vor­stand an den Auf­sichts­rat zu über­mit­teln ist (vgl. Herr­mann in Hey­mann, HGB, 2. Aufl., § 321 Rn. 11). Aus­weis­lich der Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf des Geset­zes zur Kon­trol­le und Trans­pa­renz im Unter­neh­mens­be­reich (Kon­TraG), durch den § 321 Abs. 5 HGB sei­ne jet­zi­ge Fas­sung erhielt, soll­te ledig­lich die Rege­lung in § 321 Abs. 3 HGB alter Fas­sung über­nom­men wer­den, wonach der Abschluss­prü­fer sei­nen Bericht den gesetz­li­chen Ver­tre­tern vor­zu­le­gen hat­te (vgl. BT-Drs. 139712, S. 29). Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung in § 321 Abs. 5 Satz 1 und 2 HGB trägt dem­nach zwar der in Arti­kel 1 Nr. 10 des Kon­TraG neu ein­ge­führ­ten Beauf­tra­gung des Abschluss­prü­fers durch den Auf­sichts­rat Rech­nung, will den Vor­stand aber von der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts nicht bewusst aus­schlie­ßen (im Ergeb­nis eben­so Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 321 Rn. 172).
199

b) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Abschluss­prü­fung zählt aller­dings die Vor­la­ge eines Prü­fungs­be­richts vor Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses durch den Auf­sichts­rat (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Die­ser Min­dest­an­for­de­rung wur­de genügt.
200

aa) Zwar liegt ein Prü­fungs­be­richt im Recht­sin­ne erst vor, wenn der Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers unter­zeich­net ist (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 321 HGB Rn. 34; Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 321 Rn. 46; Winkeljohann/Poullie in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 321 Rn. 137; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 15; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17 und HGB § 321 Rn. 161). Unstrei­tig haben die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin den bis dahin nur als Ent­wurf behan­del­ten Prü­fungs­be­richt aber vor der Auf­sichts­rats­sit­zung unter­zeich­net. Soweit die Klä­ger in ers­ter Instanz erklär­ten, vor­sorg­lich zu bestrei­ten, dass „der Prü­fungs­be­richt unmit­tel­bar oder wäh­rend der Sit­zung unter­fer­tigt wur­de“ (Bl. 162), bezieht sich dies auf die recht­li­che Ein­ord­nung des unter­zeich­ne­ten Doku­ments, das die Klä­ger auch nach der Unter­zeich­nung wei­ter­hin nicht als Prü­fungs­be­richt im Rechts­sin­ne, son­dern als Ent­wurf ein­stu­fen (vgl. Bl. 232).
201

bb) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger wur­de der Ent­wurf jedoch durch die Unter­zeich­nung in Ver­bin­dung mit der Erklä­rung der Prü­fer gegen­über dem Auf­sichts­rat, den Ent­wurf als end­gül­ti­gen Bericht behan­deln zu wol­len, zum rechts­ver­bind­li­chen Prü­fungs­be­richt. Der Unter­schied zwi­schen dem Ent­wurf und der end­gül­ti­gen Erklä­rung liegt im erkenn­ba­ren Rechts­bin­dungs­wil­len des Erklä­ren­den. Ist eine Erklä­rung schrift­lich abzu­ge­ben, liegt ohne ihre Unter­zeich­nung und wil­lent­li­che Ent­äu­ße­rung in Rich­tung auf den Erklä­rungs­emp­fän­ger nur ein Ent­wurf vor (vgl. dazu Singer/Benedict in Stau­din­ger, BGB, 2004, § 130 Rn. 39). Wird aller­dings ein Ent­wurf spä­ter unter­zeich­net und vom Erklä­ren­den wil­lent­lich dem Emp­fän­ger über­mit­telt, wan­delt er sich zur rechts­ver­bind­li­chen Erklä­rung. Der wil­lent­li­chen Über­mitt­lung an den Emp­fän­ger steht es gleich, wenn der Erklä­ren­de in Anwe­sen­heit des Emp­fän­gers unter Bezug­nah­me auf den von ihm bereits unter­zeich­ne­ten Ent­wurf erklärt, die­sen als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len. Letz­te­res geschah hier durch die Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Auf­sichts­rats­sit­zung, der Prü­fungs­be­richt sei jetzt „end­gül­tig“, nach­dem zuvor von Sei­ten der Beklag­ten mit­ge­teilt wor­den war, dass der auf­ge­stell­te, der Prü­fung zugrun­de geleg­te Jah­res­ab­schluss nicht mehr geän­dert wur­de, so dass weder wei­te­re Prü­fun­gen noch Ände­run­gen im Prü­fungs­be­richt nötig waren.
202

cc) Unschäd­lich ist, dass der Prü­fungs­be­richt neben der eigen­hän­di­gen Unter­zeich­nung von den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin nicht auch ent­spre­chend § 48 Abs. 1 der Wirt­schafts­prü­ferord­nung gesie­gelt wur­de. Die berufs­recht­lich vor­ge­schrie­be­ne Sie­ge­lung des Prü­fungs­be­richts gehört nicht zu den zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gebo­te­nen Min­dest­an­for­de­run­gen (Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 26; Schne­pel in Hense/Ulrich, WPO, § 48 Rn. 2; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 338). Statt des­sen genügt inso­weit die ein­fa­che Schrift­form gemäß § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 23; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Röli­ke in Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 31; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6). Der Sie­ge­lung käme im Ver­hält­nis zwi­schen Abschluss­prü­fer und Auf­sichts­rat, also zwi­schen Wirt­schafts­prü­fer und Auf­trag­ge­ber, auch kei­ne beson­de­re Bedeu­tung zu, da für den Auf­trag­ge­ber die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft des von ihm beauf­trag­ten Abschluss­prü­fers regel­mä­ßig ander­wei­tig erkenn­bar sein dürf­te. Zudem ist aner­kannt, dass zur Ver­mei­dung der Nich­tig­keits­fol­ge des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG auch ein unter­schrie­be­ner Kurz­be­richt, ein vor­läu­fi­ger Bericht oder ein Bericht in Brief­form genügt (vgl. Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 24; Schwab in Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 22; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 17).
203

c) Neben der Vor­la­ge des Prü­fungs­be­richts ist zwar die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erfor­der­lich. Auch die­se Vor­aus­set­zung für den Abschluss der Prü­fung war aber vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats erfüllt.
204

aa) Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen an die Durch­füh­rung der Prü­fung i.S.v. § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG gehört ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklag­ten die Ertei­lung oder Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks nach § 322 HGB, der das Ergeb­nis des Prü­fungs­be­richts in bestimm­ter Form zusam­men­fasst (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Schulz in Bürgers/Körber, AktG, § 256 Rn. 6; Hei­del in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 256 Rn. 13; für das Erfor­der­nis der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks zum Abschluss der Prü­fung auch Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 11; Marsch-Bar­ner in Gemein­schafts­kom­men­tar, HGB, 7. Aufl., § 316 Rn. 4; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 322 HGB Rn. 4; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 256 Rn. 16). Für die Form der Ertei­lung bzw. Ver­sa­gung des Bestä­ti­gungs­ver­merks gel­ten die Aus­füh­run­gen zum Prü­fungs­be­richt ent­spre­chend. Der Bestä­ti­gungs­ver­merk muss also vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nach § 322 Abs. 7 Satz 1 HGB i.V.m. § 126 Abs. 1 1. Alter­na­ti­ve BGB schrift­lich erteilt wor­den sein (Hüffer in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 256 Rn. 25; Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 334).
205

bb) Nach dem von den Klä­gern im Schrift­satz vom 05.06.2009 nicht bestrit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten in der Beru­fungs­er­wi­de­rung lag der erfor­der­li­che Bestä­ti­gungs­ver­merk vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats in Gestalt einer geson­dert unter­zeich­ne­ten Erklä­rung vor (Bl. 251).
206

(1) Zwar hat­te die Beklag­te in ers­ter Instanz unter Ver­weis auf das inso­weit eben­falls unkla­re Sit­zungs­pro­to­koll (vgl. B6) mehr­deu­tig vor­ge­tra­gen (Bl. 80 f.): „Dar­auf­hin erklär­ten die Ver­tre­ter des Abschluss­prü­fers noch in der Sit­zung den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prüf­be­richt für end­gül­tig und für den (eben­falls dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den) Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len.“ In der Beru­fungs­er­wi­de­rung hat die Beklag­te ihren Vor­trag aber dahin klar­ge­stellt, dass die ver­ant­wort­li­chen Prü­fer der Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­zeich­net und in der Sit­zung — noch vor der Beschluss­fas­sung — gegen­über dem Auf­sichts­rat durch Bezug­nah­me auf die vor ihnen lie­gen­de, unter­zeich­ne­te Erklä­rung bekun­det hät­ten, sie erteil­ten — hier­mit — den unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk.
207

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger (Bl. 267), dass schon nach dem eige­nen Vor­trag der Beklag­ten im Zeit­punkt des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats kein unter­zeich­ne­ter Bestä­ti­gungs­ver­merk vor­ge­le­gen habe. Soweit die Klä­ger zum Beleg ihrer Auf­fas­sung die Aus­füh­run­gen auf Sei­te 4 der Beru­fungs­er­wi­de­rung unter Buch­sta­be aa) wie­der­ge­ben (Bl. 252), ver­ken­nen sie, dass die dor­ti­gen Pas­sa­gen ledig­lich vom Prü­fungs­be­richt han­deln. Hin­sicht­lich des in einer geson­der­ten Erklä­rung nie­der­ge­leg­ten Bestä­ti­gungs­ver­merks hat die Beklag­te bereits auf Sei­te 2 f. ihrer Beru­fungs­er­wi­de­rung (Bl. 250 f.) vor­ge­tra­gen, dass die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats durch Bezug­nah­me auf das vor ihnen auf dem Tisch lie­gen­de, bereits vor der Sit­zung unter­zeich­ne­te Doku­ment — womit im Sinn­zu­sam­men­hang gera­de nicht der Prü­fungs­be­richt gemeint ist, von dem erst ab der Fol­ge­sei­te die Rede ist — die Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks erklärt hät­ten.
208

cc) Jeden­falls war die Prü­fung durch Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks vor der Bil­li­gungs­ent­schei­dung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen, weil der Bestä­ti­gungs­ver­merk unstrei­tig im unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der gege­ben war.
209

Nach § 322 Abs. 7 Satz 2 HGB ist der erteil­te Bestä­ti­gungs­ver­merk auch in den Prü­fungs­be­richt auf­zu­neh­men. Gibt der unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt den Bestä­ti­gungs­ver­merk wie­der, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk erteilt wur­de. Die Auf­nah­me des Bestä­ti­gungs­ver­merks in den Prü­fungs­be­richt steht damit — jeden­falls in Bezug auf den hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Abschlus­ses der Prü­fung — sei­ner geson­der­ten Ertei­lung gleich (vgl. Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 45 — das dort ange­spro­che­ne Pro­blem des Zugangs der Erklä­rung beim Auf­trag­ge­ber stellt sich ange­sichts der per­sön­li­chen Anwe­sen­heit bei­der Sei­ten hier nicht). Dane­ben bedarf es zum Abschluss der Prü­fung des­halb kei­ner schrift­li­chen Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks in einem geson­der­ten Doku­ment.
210

Dem kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt zwar von der dor­ti­gen Gesamt­un­ter­schrift gedeckt, aber nicht geson­dert unter­zeich­net war. Ein­zel­ne Stim­men in der Lite­ra­tur ver­lan­gen zwar eine geson­der­te Unter­zeich­nung mit dem Hin­weis, dass der Bestä­ti­gungs­ver­merk nach § 32 WPO anders als der Prü­fungs­be­richt nur von den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin unter­zeich­net wer­den darf, die zugleich Wirt­schafts­prü­fer sind (Zim­mer in Groß­kom­men­tar, HGB, 4. Aufl., § 322 Rn. 29 i.V.m. § 321 Rn. 47). Die­se Dif­fe­ren­zie­rung über­zeugt aber nur, wenn den gesetz­li­chen Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin, wel­che den Prü­fungs­be­richt unter­zeich­nen, im kon­kre­ten Fall — anders als hier — die Wirt­schafts­prüf­er­ei­gen­schaft fehlt; andern­falls han­delt es sich bei dem Erfor­der­nis dop­pel­ter Unter­zeich­nung um eine über­flüs­si­ge För­me­lei. Im All­ge­mei­nen muss daher — wie hier — der in den Prü­fungs­be­richt auf­ge­nom­me­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk nicht geson­dert unter­zeich­net wer­den (Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., HGB § 322 Rn. 348; eben­so Förschle/Küster in Beck’scher Bilanz­kom­men­tar, 6. Aufl., § 322 Rn. 155 und Wied­mann, Bilanz­recht, § 322 Rn. 38; Wied­mann in Ebenroth/Boujong, HGB, 2. Aufl., § 322 Rn. 38).
211

d) Die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin wur­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger auch recht­zei­tig vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats abge­schlos­sen.
212

aa) Dahin gestellt blei­ben kann, ob min­des­tens ein Tag oder ein län­ge­rer Zeit­raum zwi­schen der Über­mitt­lung der Vor­la­gen nach § 170 Abs. 1 AktG, § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB an den Auf­sichts­rat und des­sen Bil­li­gungs­be­schluss lie­gen muss. Für die Ver­mei­dung der Nich­tig­keit gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist ledig­lich von Bedeu­tung, dass die Abschluss­prü­fung — gege­be­nen­falls unmit­tel­bar — vor dem Bil­li­gungs­be­schluss abge­schlos­sen ist. Es genügt dem­nach, wenn Prü­fungs­be­richt und Bestä­ti­gungs­ver­merk unmit­tel­bar vor der Beschluss­fas­sung in Schrift­form vor­lie­gen.
213

bb) Davon zu unter­schei­den ist die Fra­ge, wann die ent­spre­chen­den Doku­men­te dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen sind, um die­sem eine sach­ge­rech­te Prü­fung zu ermög­li­chen. Feh­ler in die­sem Bereich kön­nen aber kei­ne Nich­tig­keit nach § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG, son­dern allen­falls nach § 256 Abs. 2 AktG begrün­den. Es wur­de indes­sen bereits aus­ge­führt, dass Feh­ler bei der Prü­fung des Auf­sichts­rats grund­sätz­lich nicht zur Nich­tig­keit füh­ren und dem Auf­sichts­rat bereits auf­grund der ihm seit dem 27.02.2008 vor­lie­gen­den, spä­ter nicht mehr abge­än­der­ten Ent­wür­fe eine Prü­fung mög­lich war (vgl. oben 1. b) bb)).
II.
214

Der unter TOP 2 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist nicht man­gel­haft.
215

Nich­tig wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss nur, wenn der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig wäre (§ 253 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist nicht der Fall (vgl. oben I.).
216

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ist auch nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen Gesetz oder Sat­zung gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfecht­bar.
217

1. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann nicht auf einen feh­ler­haf­ten Vor­schlag des Vor­stands gestützt wer­den.
218

a) Der Vor­stand hat den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag in sei­ner Sit­zung am 26.02.2008 wirk­sam beschlos­sen.
219

aa) Die Fest­stel­lung das Land­ge­richts, dass die Wirk­sam­keit der am 26.02.2008 gefass­ten Vor­stands­be­schlüs­se nicht dadurch beein­träch­tigt wird, dass das Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­ge­nom­men hat, haben die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht ange­foch­ten.
220

bb) Da der Vor­stand nach § 4 Abs. 4 sei­ner Geschäfts­ord­nung sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit fasst, also im Zwei­fel mit der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men (vgl. Flei­scher in Spindler/Stilz, AktG, § 77 Rn. 12; vgl. auch Seibt in Schmidt/Lutter, AktG, § 77 Rn. 10 zur Behand­lung von Ent­hal­tun­gen), muss­ten ledig­lich zwei der anwe­sen­den drei Vor­stands­mit­glie­der zustim­men. Auch wenn eines der anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der gegen den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag gestimmt hät­te, was von den Klä­gern erst­in­stanz­lich für das Vor­stands­mit­glied Dr. L. behaup­tet (Bl. 15), aber in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ange­spro­chen wur­de, wäre die­ser also wirk­sam beschlos­sen wor­den.
221

b) Eine unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me des Auf­sichts­rats ist nicht ersicht­lich.
222

aa) Die Klä­ger stüt­zen ihre Behaup­tung ledig­lich auf die Ant­wort des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 auf Fra­ge Nr. 129, der Vor­stand habe am 26.02.2008 über „einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat“ beschlos­sen.
223

Der pro­to­kol­lier­ten Ant­wort ist indes­sen nicht zu ent­neh­men, dass der Auf­sichts­rat dem Vor­stand vor dem 26.02.2009 einen ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag nahe gelegt hät­te. Viel­mehr ist die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 dahin zu ver­ste­hen, dass der Vor­stand am 26.02.2008 einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag beschloss, wel­chen er der Haupt­ver­samm­lung im Hin­blick auf § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG „gemein­sam“ mit dem Auf­sichts­rat, d.h. in Gestalt zwei­er gleich­lau­ten­der Vor­schlä­ge vor­le­gen woll­te. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass am 26.02.2008 die Haupt­ver­samm­lung noch nicht ein­zu­be­ru­fen war. Die Haupt­ver­samm­lung ist nach § 175 Abs. 1 Satz 1 AktG unver­züg­lich nach der Fest­stel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses und Ein­gang des Berichts des Auf­sichts­rats ein­zu­be­ru­fen. Da der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands dem Auf­sichts­rat gemäß § 170 Abs. 2 AktG zugleich mit dem zu bil­li­gen­den Jah­res­ab­schluss vor­zu­le­gen ist, liegt es nahe, die Vor­be­rei­tung der Haupt­ver­samm­lung bei dem Beschluss des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags bereits im Blick zu haben.
224

bb) Soweit die Klä­ger im Übri­gen die Mit­wir­kung des Auf­sichts­rats an dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter Hin­weis auf die For­mu­lie­rung in dem auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten wie­der gege­be­nen Kon­zern­an­hang rügen, der Vor­stand habe den Kon­zern­ab­schluss erst am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben (Bl. 158 f.), folgt dar­aus jeden­falls kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­fluss­nah­me, son­dern allen­falls ein Ver­stoß gegen die Ver­pflich­tung des Auf­sichts­rats, den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen (dazu sie­he unten III. 2.).
225

2. Die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses kann auch nicht auf die Feh­ler­haf­tig­keit der Beschluss­fas­sung der Haupt­ver­samm­lung gestützt wer­den.
226

Auf die von ihnen in ers­ter Instanz gerüg­ten Beschrän­kun­gen des Rede- und Fra­ge­rechts (Bl. 18, 160) gehen die Klä­ger in der Beru­fungs­be­grün­dung nicht mehr ein; die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wird inso­weit nicht ange­grif­fen. Statt des­sen kon­zen­trie­ren sich die Klä­ger auf das Gesche­hen in der Haupt­ver­samm­lung um den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten. Inso­weit sind jedoch schon nach dem Vor­trag der Klä­ger kei­ne rele­van­ten Infor­ma­ti­ons­män­gel fest­zu­stel­len.
227

a) Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de ent­spre­chend § 176 Abs. 1 Satz 1 AktG der Haupt­ver­samm­lung vor­ge­legt.
228

aa) Die Vor­la­ge geschieht durch die Aus­le­gung von Mehr­fer­ti­gun­gen im Ver­samm­lungs­raum (Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2). Die Aus­le­gungs­pflicht erstreckt sich dabei zumin­dest vom Beginn bis zum Abschluss der Ver­hand­lun­gen, wel­che die Vor­trä­ge des Vor­stands und des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den nach § 176 Abs. 1 AktG sowie die Beschluss­fas­sung über die Gewinn­ver­wen­dung umfas­sen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 2 f.; das gilt nach Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 9 auch für die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats). Durch die Aus­la­ge des Jah­res­ab­schlus­ses soll den Aktio­nä­ren noch­mals die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, ent­schei­dungs­er­heb­li­che Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, bevor sie über die Ent­las­tung und Gewinn­ver­wen­dung beschlie­ßen (vgl. Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 2). Wird das Aus­le­gungs­ge­bot miss­ach­tet, begrün­det dies die Anfecht­bar­keit der zu den ent­spre­chen­den Tages­ord­nungs­punk­ten gefass­ten Beschlüs­se (vgl. Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 19; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 6; Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 7; Brön­ner in Groß­kom­men­tar, AktG, 4. Aufl., § 176 Rn. 11; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 18; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 176 Rn. 9).
229

bb) Das Land­ge­richt hat indes­sen auf der Grund­la­ge der von ihm durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me fest­ge­stellt (Bl. 207), dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­lag. Die Zeu­gin E. hat­te bekun­det (Bl. 182), der Jah­res­ab­schluss habe am Wort­mel­de­tisch neben dem Podi­um sowie an den Tischen rechts und links des Ein­gangs aus­ge­le­gen, an denen den Aktio­nä­ren die Tüten mit dem Geschäfts­be­richt für das Jahr 2007 und ande­ren Unter­la­gen aus­ge­hän­digt wur­den. Die Klä­ger grei­fen die­se Fest­stel­lung in der Beru­fungs­be­grün­dung (Bl. 241) aus­drück­lich nicht an. Sie beto­nen, „klä­ger­seits [sei] gar nicht gerügt [wor­den], dass der Jah­res­ab­schluss nicht vor­han­den gewe­sen sein soll, gerügt wur­de die ver­zö­ger­te Her­aus­ga­be.“
230

b) Die ver­zö­ger­te Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses in der Haupt­ver­samm­lung (Bl. 19, 159) ver­mag die Anfecht­bar­keit des Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses aller­dings nicht zu begrün­den.
231

aa) Die Vor­la­ge­pflicht umfasst nicht die Ver­pflich­tung zur Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses, son­dern nur die Aus­le­gung zur Ermög­li­chung der Ein­sicht­nah­me.
232

Einen Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift hat der Aktio­när ledig­lich im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung (vgl. § 175 Abs. 2 Satz 2 AktG). In der Haupt­ver­samm­lung ist dage­gen nur ent­schei­dend, dass der Jah­res­ab­schluss frei zugäng­lich ist (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 176 Rn. 2; Euler/Müller in Spindler/Stilz, AktG, § 176 Rn. 5; Claus­sen in Köl­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 176 Rn. 2; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 176 Rn. 2; für ein blo­ßes Ein­sichts­recht auch Stei­ner in Hei­del, Akti­en­recht, 2. Aufl., § 176 Rn. 2 und Adler/Düring/Schmaltz, Rech­nungs­le­gung und Prü­fung der Unter­neh­men, 6. Aufl., AktG § 176 Rn. 5). Die Behaup­tung der Beklag­ten, dass der Jah­res­ab­schluss von Beginn der Haupt­ver­samm­lung frei zugäng­lich aus­ge­le­gen habe (Bl. 84), wur­de von den Klä­gern indes­sen nicht bestrit­ten.
233

Im Übri­gen bestand hier schon im Vor­feld der Haupt­ver­samm­lung nach § 175 Abs. 2 Satz 4 AktG kein Anspruch auf Aus­hän­di­gung einer Abschrift, weil die Beklag­te den Jah­res­ab­schluss nach ihrem von den Klä­gern nicht bestrit­te­nen Vor­trag (Bl. 82) im Inter­net ein­ge­stellt hat­te.
234

bb) Selbst wenn man die Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses an die Aktio­nä­re für erfor­der­lich hiel­te, wel­che dies ver­lan­gen, wäre der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss bei Zugrun­de­le­gung des Klä­ger­vor­trags nicht anfecht­bar.
235

(1) Dass einem Aktio­när die Aus­hän­di­gung des von ihm aus­drück­lich erbe­te­nen Jah­res­ab­schlus­ses ver­wei­gert wur­de, haben die Klä­ger nur für die Per­son des Klä­gers Zif­fer 1) vor­ge­tra­gen. Die­sem soll der Jah­res­ab­schluss jedoch nicht voll­stän­dig ver­wei­gert, son­dern ledig­lich erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ — also ver­zö­gert — aus­ge­hän­digt wor­den sein (Bl. 19). Auch soweit die Klä­ger in spä­te­ren Bezug­nah­men pau­schal von der Ver­wei­ge­rung der Aus­hän­di­gung des Jah­res­ab­schlus­ses spre­chen (Bl. 159, 242), behaup­ten sie nicht, dass ande­re Aktio­nä­re den Jah­res­ab­schluss nach­ge­fragt hät­ten. Sie schlie­ßen ledig­lich aus dem Umstand, dass auf die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) in der Haupt­ver­samm­lung, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss habe, nie­mand reagier­te, dass kein Aktio­när über den Jah­res­ab­schluss ver­füg­te (Bl. 242). Dies lässt sich aller­dings damit erklä­ren, dass ihn nie­mand sonst ange­for­dert hat.
236

(2) Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, blie­be die Wirk­sam­keit des Beschlus­ses unbe­rührt.
237

Bei der in die­sem Fall ein­schlä­gi­gen Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten ist eine Rele­vanz des Man­gels nur zu beja­hen, wenn ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när ange­sichts des Aus­ma­ßes und des Gewichts der vor­ent­hal­te­nen Infor­ma­ti­on sei­ne Zustim­mung ver­wei­gert hät­te (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 86; Kropff in Mün­che­ner Kom­men­tar, AktG, 2. Aufl., § 175 Rn. 37; Leu­e­ring, ZIP 2000, 2052, 2058). Die­se Auf­fas­sung hat sich der Gesetz­ge­ber durch den mit dem Gesetz zur Unter­neh­mens­in­te­gri­tät und Moder­ni­sie­rung des Anfech­tungs­rechts (UMAG) ein­ge­führ­ten § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG für den Bereich der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­pflich­ten zu eigen gemacht (vgl. Wür­thwein in Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 25; Göz in Bürgers/Körber, AktG, § 243 Rn. 8). Ein objek­tiv urtei­len­der Aktio­när hät­te die Zustim­mung hier nur dann ver­wei­gert, wenn er den Jah­res­ab­schluss so spät erhal­ten hät­te, dass er nicht mehr in der Lage gewe­sen wäre, sich zum Gegen­stand der Beschluss­fas­sung eine Mei­nung zu bil­den bzw. an der Debat­te teil­zu­neh­men. Der Klä­ger Zif­fer 1) hat den Jah­res­ab­schluss indes­sen so recht­zei­tig erhal­ten hat, dass ihm die Mei­nungs­bil­dung und die Debat­ten­teil­nah­me mög­lich war.
238

Zwar lässt sich der Aus­sa­ge der Zeu­gin E. nicht ent­neh­men, wann der Klä­ger Zif­fer 1) den Jah­res­ab­schluss erhielt, oder dass ihm der Jah­res­ab­schluss sofort auf sei­ne Auf­for­de­rung hin aus­ge­hän­digt wur­de (vgl. Bl. 182). Selbst wenn man den Vor­trag der Klä­ger als wahr unter­stell­te, der Klä­ger Zif­fer 1) habe den Jah­res­ab­schluss erst nach (vier) Stun­den und Pro­tes­ten erhal­ten (Bl. 19, 159, 242), wäre ihm der Jah­res­ab­schluss aber immer noch recht­zei­tig aus­ge­hän­digt wor­den. Aus­weis­lich des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­de die Red­ner­lis­te erst nach 16:55 Uhr geschlos­sen; mit der Beschluss­fas­sung wur­de erst nach 17:51 Uhr begon­nen (vgl. B1 S. 19 ff, 28). Der Klä­ger Zif­fer 1) ver­füg­te indes­sen schon meh­re­re Stun­den zuvor über den Jah­res­ab­schluss.
239

(a) Dies folgt zunächst ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts (Bl. 207) aus den Anga­ben im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll (vgl. B1 S. 16) zu der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) an die übri­gen Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, ob die­sen der Jah­res­ab­schluss vor­lie­ge. Obwohl es sich dabei nicht um eine obli­ga­to­ri­sche Pro­to­kol­l­an­ga­be han­del­te, nimmt die­se Fra­ge an der Ver­mu­tungs­wir­kung des § 415 Abs. 1 ZPO grund­sätz­lich teil (vgl. zur Beweis­kraft des Pro­to­kolls bei fakul­ta­ti­ven Anga­ben Wicke in Spindler/Stilz, AktG, § 130 Rn. 14). Da das Pro­to­koll die Beur­kun­dung eines vom Notar wahr­ge­nom­me­nen Vor­gangs i.S.v. § 415 Abs. 1 ZPO dar­stellt (vgl. BGH, NJW 1994, 320 [juris Rn. 15]), ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich sei­ne Beweis­kraft nicht nur auf die wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­er­eig­nis­se, son­dern auch auf deren zeit­li­che Bezie­hung zuein­an­der erstreckt, die Bestand­teil der Wahr­neh­mung des Notars ist. Anden­falls könn­te etwa anhand des Pro­to­kolls nicht nach­ge­wie­sen wer­den, dass eine Debat­te vor der Beschluss­fas­sung erfolg­te oder wann und damit in wel­chem Umfang Fra­ge- und Rede­rech­te beschränkt wur­den. Dies kann aber nur gel­ten, soweit der zeit­li­che Bezug im Pro­to­koll selbst zum Aus­druck kommt. Wie das Land­ge­richt zutref­fend fest­ge­stellt hat, fin­det sich die Wie­der­ga­be der Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) im Pro­to­koll zwi­schen zwei als Ober- und Unter­gren­ze zu betrach­ten­den zeit­li­chen Anga­ben, näm­lich der Eröff­nung der Debat­te um 10:59 Uhr einer­seits (vgl. B1 S. 16) und der ers­ten Mah­nung des Ver­samm­lungs­lei­ters zur recht­zei­ti­gen Wort­mel­dung um 12:04 Uhr (vgl. B1 S. 17) ande­rer­seits; jeden­falls aber vor der ers­ten Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung um 14:30 Uhr (vgl. B1 S. 19).
240

(b) Dem­ge­gen­über kön­nen die Klä­ger nicht ein­wen­den, aus dem Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll erge­be sich nicht, dass der Klä­ger Zif­fer 1) bei Stel­lung sei­ner Fra­ge schon im Besitz des Jah­res­ab­schlus­ses gewe­sen sei. Die ent­spre­chen­de Fest­stel­lung des Land­ge­richts (Bl. 206 f.) folgt zwar nicht aus dem Inhalt des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls, ent­spricht aber — wor­auf die Beklag­te in der Beru­fungs­er­wi­de­rung zutref­fend hin­weist — dem aus­drück­li­chen Vor­trag der Klä­ger in ers­ter Instanz (Bl. 19) „nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) … end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te … stell­te er die Fra­ge …“.
241

© Selbst wenn man die im ange­foch­te­nen Urteil wie­der­ge­ge­be­ne Kon­kre­ti­sie­rung der Klä­ger, dem Klä­ger Zif­fer 1) sei der Jah­res­ab­schluss nach vier Stun­den aus­ge­hän­digt wor­den (Bl. 207), zugrun­de legt und die­se Zeit­dau­er ab der Eröff­nung der Haupt­ver­samm­lung um 10:01 Uhr rech­net, hät­te er gegen 14:00 Uhr und damit gut drei Stun­den vor Schlie­ßung der Red­ner­lis­te bzw. vier Stun­den vor der Beschluss­fas­sung über den Jah­res­ab­schluss ver­fügt.
III.
242

Der unter TOP 4 der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­te Beschluss für die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats ist nicht für nich­tig zu erklä­ren.
243

Die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses rich­tet sich grund­sätz­lich nach § 243 AktG; ent­schei­dend ist danach, ob der Beschluss gegen Sat­zung oder Gesetz ver­stößt. Ange­sichts des brei­ten Ermes­sens, das der Haupt­ver­samm­lung bei der Ent­las­tung der Ver­wal­tung zukommt, sind inhalt­li­che Män­gel des Ent­las­tungs­be­schlus­ses aller­dings nur bei schwer­wie­gen­den Rechts­ver­stö­ßen der Ver­wal­tung anzu­neh­men (vgl. Hoff­mann in Spindler/Stilz, AktG, § 120 Rn. 44 und 25 f.; ähn­lich Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 120 Rn. 58; Reger in Bürgers/Körber, AktG, § 120 Rn. 19).
244

1. Nach den Aus­füh­run­gen unter I. 1. b) aa) ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. durch die Adres­sie­rung ihres Amts­nie­der­le­gungs­schrei­bens gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ver­sto­ßen haben.
245

Aus der von den Klä­gern (Bl. 239) ange­führ­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16.02.2009 (BB 2009, 339) folgt nichts Ande­res. Danach kön­nen zwar fahr­läs­si­ge Geset­zes­ver­stö­ße — hier die Abga­be einer inhalt­lich unzu­tref­fen­den Ent­spre­chens­er­klä­rung nach § 161 AktG — die Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses begrün­den. Die Adres­sie­rung der Amts­nie­der­le­gungs­schrei­ben an den Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den stell­te aber schon kei­nen Rechts­ver­stoß dar.
246

2. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist nicht anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten nicht geprüft hat. Zwar hat der Auf­sichts­rat nach § 171 Abs. 1 AktG neben dem Jah­res­ab­schluss auch den Kon­zern­ab­schluss zu prü­fen. Es ist aber nicht ersicht­lich, dass die­se Prü­fung unter­blie­ben wäre.
247

a) Die ent­spre­chen­de Behaup­tung der Klä­ger beruht ledig­lich auf der Annah­me, der Auf­sichts­rat habe den Kon­zern­ab­schluss erst in sei­ner Bilanz­sit­zung am 11.03.2008 erhal­ten, so dass eine Prü­fung den­knot­wen­dig aus­ge­schlos­sen gewe­sen sei. Die­se Annah­me lei­ten die Klä­ger aus der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang auf S. 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten ab, wo ver­merkt ist, der Vor­stand hät­te den Kon­zern­ab­schluss am 11.03.2008 zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.
248

b) Die Beweis­auf­nah­me des Land­ge­richts durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E. hat aller­dings erge­ben, dass den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats der Kon­zern­ab­schluss neben dem Jah­res­ab­schluss bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den ist (Bl. 178). Uner­heb­lich ist dabei, dass die Doku­men­te nicht unter­schrie­ben waren (vgl. dazu oben I. 1. a)). Die auf die­ser Grund­la­ge getrof­fe­nen Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass dem Auf­sichts­rat der Kon­zern­ab­schluss bereits deut­lich vor dem 11.03.2008 vor­lag (Bl. 209), ist mit der For­mu­lie­rung im Kon­zern­an­hang durch­aus ver­ein­bar. Nach dem von der Beklag­ten geschil­der­ten, von den Klä­gern im Tat­säch­li­chen nicht bestrit­te­nen Ablauf der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 zum Jah­res­ab­schluss ist davon aus­zu­ge­ben, dass mit der „Frei­ga­be“ ledig­lich die Erklä­rung des Vor­stands gemeint ist, am Kon­zern­ab­schluss sei­en gegen­über der am 27.02.2008 zuge­lei­te­ten Fas­sung kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den (vgl. Bl. 80).
249

3. Der Ent­las­tungs­be­schluss ist auch nicht des­halb anfecht­bar, weil der Auf­sichts­rat diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht hat.
250

a) Bereits die Prä­mis­se der Klä­ger, der Auf­sichts­rat habe diver­gie­ren­de Berich­te in Umlauf gebracht, ist falsch. Das Gesetz sieht in § 171 Abs. 1 AktG eine ein­heit­li­che Prü­fung durch den Auf­sichts­rat vor, über deren Ergeb­nis gemäß § 171 Abs. 2 AktG ein­heit­lich zu berich­ten ist. Dem­entspre­chend exis­tiert hier nur ein Ori­gi­nal­be­richt des Auf­sicht­rats, näm­lich der Text, der vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net und am Wort­mel­de­tisch aus­ge­legt wur­de (vgl. B1 S. 19). Dabei han­delt es sich um den Text, der im Doku­ment „Geschäfts­be­richt 2007“ wie­der gege­ben ist (vgl. Aus­zug B7). Dort ist die Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats zutref­fend auf den 11.03.2008 datiert. Der Auf­sichts­rats­be­richt ist danach nicht feh­ler­haft.
251

b) Eine Diver­genz ist ledig­lich hin­sicht­lich der druck­tech­ni­schen Wie­der­ga­be des Auf­sichts­rats­be­richts in dem Geschäfts­be­richt der Beklag­ten für das Jahr 2007 einer­seits und in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ande­rer­seits fest­zu­stel­len. Die feh­ler­haf­te druck­tech­ni­sche Wie­der­ga­be des Berichts des Auf­sichts­rats in dem Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ hin­dert die Ent­las­tung der Auf­sichts­rats­mit­glie­der indes­sen nicht.
252

aa) Es ist schon nicht ersicht­lich, dass die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für den — ver­mut­lich durch die nicht geplan­te Ver­ta­gung des Auf­sichts­rats am 05.03.2008 ver­ur­sach­ten — Druck­feh­ler ver­ant­wort­lich sind.
253

bb) In jedem Fall wür­de eine etwai­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Auf­sichts­rats­mit­glie­der für die von den Klä­gern genann­ten Feh­ler ange­sichts des oben fest­ge­stell­ten Ermes­sens bei der Ent­las­tungs­er­tei­lung nicht dazu füh­ren, dass die erteil­te Ent­las­tung gegen Gesetz oder Sat­zung ver­stie­ße. Die Bedeu­tung der Feh­ler für die Wil­lens­bil­dung der Aktio­nä­re in der Haupt­ver­samm­lung ist jeden­falls nur gering.
254

(1) Das Datum der Bilanz­sit­zung des Auf­sichts­rats hat für den Aktio­när allen­falls inso­fern Bedeu­tung, als es Rück­schlüs­se dar­auf zulässt, ob der Jah­res­ab­schluss zum Zeit­punkt der Bilanz­sit­zung bereits geprüft war. Dies hat der Auf­sichts­rat indes­sen zum einen in sei­nem Bericht aus­drück­lich behaup­tet. Zum ande­ren wur­de das Datum der Bilanz­sit­zung in der Haupt­ver­samm­lung durch die Ant­wort auf Fra­ge Nr. 129 klar­ge­stellt. Schließ­lich hat­te sich der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 tat­säch­lich mit dem Jah­res­ab­schluss befasst und ledig­lich die Beschluss­fas­sung ver­tagt.
255

(2) Der unter­schied­li­chen For­mu­lie­run­gen in Bezug auf den Zusam­men­hang zwi­schen der Dis­kus­si­on der Liqui­di­tät der Gesell­schaft einer­seits und dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands ande­rer­seits kommt kei­ne inhalt­li­che Bedeu­tung zu. Zwar wird die­ser Zusam­men­hang im Geschäfts­be­richt 2007 durch die Wör­ter „in die­sem Zusam­men­hang“ ver­stärkt. Auch im Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ wird der Zusam­men­hang aber nicht ver­schwie­gen, son­dern ergibt sich ohne wei­te­res aus der unmit­tel­ba­ren Auf­ein­an­der­fol­ge der Erwäh­nung des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags und der Liqui­di­täts­dis­kus­si­on.
256

4. Schließ­lich ver­stößt die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats auch nicht des­halb gegen Gesetz oder Sat­zung, weil die­ser in der Haupt­ver­samm­lung anstel­le der gericht­lich bestell­ten kei­ne neu­en Anteils­eig­ner­ver­tre­ter wäh­len ließ.
257

a) Dahin gestellt blei­ben kann in die­sem Zusam­men­hang, dass die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung für die Haupt­ver­samm­lung nicht dem Auf­sichts­rat oblag, son­dern dem Vor­stand, der sie ein­be­ru­fen hat­te (vgl. zur Zustän­dig­keit für die Auf­stel­lung der Tages­ord­nung Sem­ler in Mün­che­ner Hand­buch des Gesell­schafts­rechts, Band 4, 2. Aufl., § 35 Rn. 38). Dem Auf­sichts­rat kann daher allen­falls vor­ge­wor­fen wer­den, dass er beim Vor­stand kei­ne Ergän­zung der Tages­ord­nung ange­regt bzw. nicht von sei­nem Ein­be­ru­fungs­recht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG Gebrauch gemacht hat.
258

b) Jeden­falls bestand kei­ne Ver­pflich­tung, in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 anstel­le der gericht­lich Bestell­ten neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der zu wäh­len.
259

aa) Eine sol­che Ver­pflich­tung folg­te ins­be­son­de­re nicht aus dem Tenor des Beschlus­ses des Amts­ge­richts Stutt­gart vom 04.10.2007. Soweit dort bestimmt wur­de, dass die gericht­li­che Bestel­lung hin­fäl­lig wer­de, sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, wur­de ledig­lich die Rege­lung in § 104 Abs. 5 AktG wie­der gege­ben. Zwar endet das Auf­sichts­rats­man­dat der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der auto­ma­tisch, wenn der Man­gel, wel­cher der Bestel­lung zugrun­de lag, durch wirk­sa­me Wahl nebst Wahl­an­nah­me oder auf ande­re Wei­se beho­ben wird. Aus § 104 Abs. 5 AktG folgt aber kei­ne Ver­pflich­tung, eine Wahl durch­zu­füh­ren. Andern­falls hät­te es nahe gele­gen, die Amts­zeit der gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der bis zum Ende der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu befris­ten.
260

bb) Die Ver­pflich­tung, anstel­le der gericht­lich Bestell­ten in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 neue Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu wäh­len, lässt sich auch nicht aus der Sat­zung der Beklag­ten ablei­ten. Dahin gestellt blei­ben kann inso­weit, ob die Rege­lun­gen der Sat­zung für Ersatz­mit­glie­der auf gericht­lich bestell­te Mit­glie­der anzu­wen­den sind. Nach § 6 Abs. 5 Satz 2 der Sat­zung erlischt zwar das Amt eines Ersatz­mit­glieds mit dem Ende der Haupt­ver­samm­lung, in dem eine Ergän­zungs­wahl durch­ge­führt wird; eine Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung einer Ergän­zungs­wahl in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung lässt sich der Sat­zung aber nicht ent­neh­men.
261

cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger besteht auch kein all­ge­mei­ner Rechts­satz des Inhalts, dass anstel­le gericht­lich Bestell­ter neue Auf­sichts­rats­mit­glie­der in der nächs­ten ordent­li­chen Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind, wenn (nahe­zu) sämt­li­che Anteils­eig­ner­ver­tre­ter nicht von der Haupt­ver­samm­lung gewählt, son­dern gericht­lich bestellt sind.
262

(1) Zif­fer 5.4.3 Satz 2 des Deut­schen Cor­po­ra­te Gover­nan­ce Kodex in der Fas­sung vom 06.06.2008 emp­fiehlt zwar ent­spre­chend der Vor­fas­sung vom 02.06.2005, den Antrag des Vor­stands auf eine Bestel­lung bis zum Ende der nächs­ten Haupt­ver­samm­lung zu beschrän­ken. Dabei han­delt es sich aber um einen Ver­hal­tens­stan­dard ohne Geset­zes­kraft (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 161 Rn. 7; Run­te in Bürgers/Köber, AktG, § 161 Rn. 29; Ses­ter in Spindler/Stilz, AktG, § 161 Rn. 25).
263

(2) Fehl geht die Auf­fas­sung der Klä­ger, die Legi­ti­ma­ti­on der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der sei gerin­ger als die­je­ni­ge der von der Haupt­ver­samm­lung Gewähl­ten, weil die ers­te­ren vom Vor­stand bestimmt wären. Das gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glied ist den ande­ren Auf­sichts­rats­mit­glie­dern grund­sätz­lich gleich­ge­stellt (vgl. Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 20; Geß­ler in Geßler/Hefermehl, AktG, § 104 Rn. 52; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 11). Zwar wird der Antrag auf gericht­li­che Bestel­lung gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG vom Vor­stand gestellt, der dabei — anders als bei der Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern durch die Haupt­ver­samm­lung, vgl. § 124 Abs. 3 Satz 1 2. Alter­na­ti­ve AktG — Vor­schlä­ge unter­brei­ten darf (vgl. Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5). Die Bestel­lungs­ent­schei­dung des Gerichts erfolgt aber nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen. Das Gericht ist dabei — vor­be­halt­lich der hier nicht ein­schlä­gi­gen Beschrän­kun­gen des § 104 Abs. 4 AktG — nicht an Vor­schlä­ge des Antrag stel­len­den Vor­stands zur Per­son der zu Bestel­len­den gebun­den (vgl. Spind­ler in Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 21; Bürgers/Israel in Bürgers/Köber, AktG, § 104 Rn. 7; Dry­ga­la in Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 8; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 104 Rn. 5).
264

dd) Schließ­lich ist der Ent­las­tungs­be­schluss auch nicht des­halb anfecht­bar, weil sich die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats in der Haupt­ver­samm­lung nicht vor­ge­stellt haben oder weil inso­weit kei­ne Fra­gen der Aktio­nä­re beant­wor­tet wur­den (vgl. Bl. 268).
265

(1) Eine von den Klä­gern pos­tu­lier­te Pflicht der gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der, sich der Haupt­ver­samm­lung vor­zu­stel­len, ist jeden­falls als Rechts­pflicht nicht ersicht­lich. Das Gesetz schreibt die Mit­tei­lung von Anga­ben zur Per­son von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur vor, wenn die­se von der Haupt­ver­samm­lung zu wäh­len sind (§§ 124 Abs. 3 Satz 3, 125 Abs. 1 Satz 3 AKtG). Eine Neu­wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern stand aber gera­de nicht an.
266

(2) In Betracht zu zie­hen ist des­halb ledig­lich eine Ver­let­zung des Aus­kunfts­rechts der Aktio­nä­re nach § 131 AktG. Inso­weit sind indes­sen schon kei­ne kon­kre­ten Rügen der Klä­ger erkenn­bar.
267

Soweit im Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll Fra­gen zu den gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­dern doku­men­tiert sind, wur­den die­se jeden­falls aus­rei­chend beant­wor­tet. Zu Fra­ge Nr. 208 kri­ti­sier­te der Aktio­när M. K., dass von den (gericht­lich bestell­ten) Auf­sichts­rats­mit­glie­dern nur bei Herrn G. eine Berufs­be­zeich­nung ange­ge­ben sei und bat um Mit­tei­lung der Beru­fe bzw. Tätig­kei­ten der übri­gen; die Ant­wort ver­wies den Fra­ge­stel­ler auf den Geschäfts­be­richt (vgl. B1 Anla­ge 4). In glei­cher Wei­se wur­de mit der unter Nr. 152 doku­men­tier­ten Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­fah­ren, in wel­cher Bezie­hung die gericht­lich bestell­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der zur Mehr­heits­ak­tio­nä­rin bzw. deren Orga­nen und Toch­ter­ge­sell­schaf­ten ste­hen (vgl. B1 Anla­ge 4). Die­se Ver­wei­sung genüg­te zur Beant­wor­tung der Fra­gen, da der Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten, der jedem Aktio­när am Ein­gang aus­ge­hän­digt wur­de, auf Sei­te 16 f. sämt­li­che Auf­sichts­rats­mit­glie­der mit Berufs- und Tätig­keits­be­zeich­nung sowie Orts­an­ga­be nennt. Außer­dem ist bei den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats A. und C. ihre Tätig­keit für die P. A. S.p.A. sowie bei den Mit­glie­dern W.-S., Dr. W. und G. ihre Tätig­keit für die P. B. GmbH offen­ge­legt. Da schon die Erfor­der­lich­keit einer Aus­kunfts­er­tei­lung in Fra­ge gestellt wird, wenn den Aktio­nä­ren bereits ander­wei­tig, ins­be­son­de­re durch die in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Unter­la­gen, Aus­kunft erteilt wur­de (vgl. Spind­ler in Schmidt/Lutter, AktG, § 131 Rn. 28), muss erst Recht eine Ant­wort genü­gen, die auf die­se Unter­la­gen ver­weist.
IV.
268

Den Klä­gern und ihrem Streit­hel­fer sind die Kos­ten der Beru­fung nach Kopf­tei­len auf­zu­er­le­gen. Hin­sicht­lich der Klä­ger folgt dies aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. In Bezug auf den Streit­hel­fer der Klä­ger ergibt sich die Kos­ten­fol­ge aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ana­log; da der Bei­tritt erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung zurück genom­men, die Beru­fung sei­tens der Klä­ger aller­dings fort­ge­führt wur­de, ver­moch­te er sich kos­ten­recht­lich nicht mehr zuguns­ten des Streit­hel­fers aus­zu­wir­ken. Die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
269

Die Revi­si­on ist nicht zuzu­las­sen, da die Rechts­sa­che weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Siche­rung einer ein­heit­li­chen Recht­spre­chung eine Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts erfor­dert. Die für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Rechts­fra­gen sind bereits höchst­rich­ter­lich geklärt.

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  • Akten­zei­chen: 20 U 808
  • Gericht/Herausgeber: OLG Stutt­gart
 
 
 
 

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Ein Jah­res­ab­schluss ist auch dann gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nich­tig, wenn sei­ne Prü­fung vor der Fas­sung des Bil­li­gungs­be­schlus­ses des Auf­sichts­rats zwar nicht voll­stän­dig unter­blie­ben ist, die durch­ge­führ­te Prü­fung aber Min­dest­an­for­de­run­gen nicht genü

 

2. Zu den Min­dest­an­for­de­run­gen zählt zum einen die Vor­la­ge eines unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richts. Die nach dem Berufs­recht der Wirt­schafts­prü­fer gebo­te­ne Sie­ge­lung ist aller­dings zur Wah­rung der Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht erfor­der­lich.

3. Zu den Min­dest­an­for­der…

(duv) …ungen zählt zum ande­ren die schrift­li­che Ertei­lung eines Bestä­ti­gungs­ver­merks. Dabei sind die Min­dest­an­for­de­run­gen des § 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits gewahrt, wenn der Bestä­ti­gungs­ver­merk in dem vom Wirt­schafts­prü­fer unter­zeich­ne­ten Prü­fungs­be­richt wie­der­ge­ge­ben ist.

4. Zur Wah­rung der vor­ge­nann­ten Min­dest­an­for­de­run­gen genügt es, wenn der Abschluss­prü­fer den von ihm zunächst nur als Ent­wurf vor­ge­leg­ten Prü­fungs­be­richt vor der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats unter­zeich­net und erken­nen lässt, den unter­zeich­ne­ten Bericht als rechts­ver­bind­li­che Erklä­rung behan­deln zu wol­len.

Tenor

1. Die Beru­fung der Klä­ger gegen das Urteil der 34. Kam­mer für Han­dels­sa­chen des Land­ge­richts Stutt­gart vom 05.11.2008 — Az. 34 O 6508 KfH — wird zurück­ge­wie­sen.

2. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer tra­gen die Kos­ten des Beru­fungs­ver­fah­rens zu je einem Drit­tel.

3. Das Urteil ist vor­läu­fig voll­streck­bar. Die Klä­ger und der Streit­hel­fer kön­nen die Voll­stre­ckung gegen Sicher­heits­leis­tung in Höhe von 110 % des voll­streck­ba­ren Betrags abwen­den, wenn nicht die Beklag­te vor der Voll­stre­ckung Sicher­heit in Höhe von 110 % des zu voll­stre­cken­den Betrags leis­tet.

Der Streit­wert des Beru­fungs­ver­fah­rens beträgt 200.000 Euro.

Grün­de

A.
1

Die Klä­ger wen­den sich mit ihrer — am Mon­tag, 09.06.2008, per Tele­fax bei Gericht ein­ge­gan­ge­nen und am 18.06.2008 zuge­stell­ten — Kla­ge als Aktio­nä­re (Bl. 117, 123) gegen die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 sowie gegen den fest­ge­stell­ten Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 (Bl. 1 – 3, 28 ff.).
I.
1.
2

Die Sat­zung der Beklag­ten mit Stand vom 24.05.2007 ent­hält unter ande­rem fol­gen­de Bestim­mun­gen (vgl. B8):
3

§ 6 Zusam­men­set­zung, Beschluss­fas­sung, inne­re Ord­nung

(1) Der Vor­stand der Gesell­schaft besteht aus min­des­tens zwei Mit­glie­dern.

(2) …
4

§ 8 Zusam­men­set­zung, Wahl von Ersatz­mit­glie­dern, Aus­schüs­se

(1) Der Auf­sichts­rat der Gesell­schaft setzt sich ent­spre­chend den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen zusam­men.

(2) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats sol­len bei ihrer Bestel­lung durch die Haupt­ver­samm­lung in der Regel nicht älter als 69 Jah­re sein.

(3) …

(4) Die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats wer­den für die Zeit bis zur Been­di­gung der­je­ni­gen Haupt­ver­samm­lung gewählt, die über die Ent­las­tung für das vier­te Geschäfts­jahr nach dem Beginn der Amts­zeit beschließt; hier­bei wird das Geschäfts­jahr, in dem die Amts­zeit beginnt, nicht mit­ge­rech­net. …

(5) Für jedes Auf­sichts­rats­mit­glied der Aktio­nä­re kann ein Ersatz­mit­glied gewählt wer­den. Tritt ein Ersatz­mit­glied an die Stel­le des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds, so erlischt sein Amt mit Ende der Haupt­ver­samm­lung, in der eine Ergän­zungs­wahl nach Abs. 6 statt­fin­det, spä­tes­tens jedoch mit Ablauf der Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Auf­sichts­rats­mit­glieds. Die Wahl von Ersatz­mit­glie­dern für die Auf­sichts­rats­mit­glie­der der Arbeit­neh­mer rich­tet sich nach dem Mit­be­stim­mungs­ge­setz.

(6) Ergän­zungs­wah­len erfol­gen für die rest­li­che Amts­zeit des aus­ge­schie­de­nen Mit­glieds.

(7) Der Auf­sichts­rat bil­det einen Aus­schuss nach § 27 Abs. 3 Mit­be­stim­mungs­ge­setz. Zusätz­lich kann der Auf­sichts­rat wei­te­re Aus­schüs­se für beson­de­re Auf­ga­ben und Befug­nis­se bil­den. Die Aus­schüs­se erfül­len im Namen und in Ver­tre­tung des Gesamt­auf­sichts­rats die ihnen über­tra­ge­nen Auf­ga­ben, soweit dies gesetz­lich zuläs­sig ist.
5

§ 9 Abbe­ru­fung und Nie­der­le­gung des Amtes

(1) …

(2) Jedes Mit­glied des Auf­sichts­rats kann sein Amt auch ohne Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des unter Ein­hal­tung einer ein­mo­na­ti­gen Kün­di­gungs­frist durch eine an den Vor­stand zu rich­ten­de schrift­li­che Erklä­rung nie­der­le­gen. …“
6

Gemäß § 4 Abs. 4 der Geschäfts­ord­nung des Vor­stands der Beklag­ten fasst der Vor­stand sei­ne Beschlüs­se mit ein­fa­cher Mehr­heit, soweit die Geset­ze, die Sat­zung oder die Geschäfts­ord­nung nichts ande­res vor­se­hen (Bl. 104).
7

Der Jah­res­ab­schluss und der Lage­be­richt der Beklag­ten sind gemäß § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prü­fen. Die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten im Jahr 2007 hat die K. Wirt­schafts­prü­fungs­ge­sell­schaft, S., (K.) zur Abschluss­prü­fe­rin gewählt (Bl. 77).
2.
8

Mit Schei­ben vom 24.08.2007 (vgl. B2), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats B., sein Amt zum 30.09.2007 nie­der­zu­le­gen. Mit Schrei­ben vom 27.08.2007 (vgl. B3), adres­siert an den Vor­sit­zen­den des Auf­sicht­rats, erklär­te das Mit­glied des Auf­sichts­rats M., sein Amt zum nächst­mög­li­chen Ter­min nie­der­zu­le­gen. Die unter B2 und B3 vor­ge­leg­ten Schrei­ben tra­gen jeweils den Stem­pel „Dr. B. S. 31. Aug 2007“; sie waren vom Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats an den Vor­stand wei­ter­ge­lei­tet wor­den (Bl. 76, 157).
9

Nach­dem auch die Mit­glie­der des Auf­sichts­rats D., F. und S., deren Amts­zeit regu­lär erst nach dem Jahr 2008 geen­det hät­te, ihre Ämter nie­der­leg­ten, bean­trag­te der Vor­stand der Beklag­ten am 11.09.2007 bzw. 21.09.2007 beim Amts­ge­richt Stutt­gart, G. A., F. C., U. G., Dr. M. W. und K. W.-S. als Anteils­eig­ner­ver­tre­ter zu Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu bestel­len. Das Amts­ge­richt Stutt­gart ent­sprach die­sem Antrag mit Beschluss vom 04.10.2007 und bestimm­te dabei (vgl. B4):
10

Die Bestel­lung wird hin­fäl­lig sobald der Man­gel der sat­zungs­ge­mä­ßen Bestel­lung beho­ben ist, spä­tes­tens jedoch am Ende der lau­fen­den Amts­pe­ri­ode.“
11

Bis zum 29.02.2008 waren Dr. B. S. (Vor­sit­zen­der), Dr. W. L., A. M. und J. R. Mit­glie­der des Vor­stands der Beklag­ten. Dr. S. schied am 29.02.2008, Dr. L. schied am 05.03.2008 aus (Bl. 79). Am 05.03.2008 wur­de H. F. zum Mit­glied des Vor­stands bestellt (Bl. 80).
3.
12

Am 26.02.2008 fand eine Sit­zung des Vor­stands der Beklag­ten statt, an der die Mit­glie­der des Vor­stands R., Dr. L. und M. teil­nah­men; nicht aber das Vor­stands­mit­glied Dr. S. (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B10 Bl. 155).
13

Die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der beschlos­sen, den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 und den Lage­be­richt dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen (Bl. 77). Der Jah­res­ab­schluss war zu die­sem Zeit­punkt noch nicht unter­zeich­net (Bl. 78).
14

Dar­über hin­aus fass­ten die anwe­sen­den Vor­stands­mit­glie­der fol­gen­den Beschluss (Bl. 78, vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B5):
15

1. Es soll eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,45 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Stamm­ak­tie sowie eine Aus­schüt­tung einer Divi­den­de von 1,46 EUR und einer Son­der­di­vi­den­de von 5,00 EUR je divi­den­den­be­rech­tig­ter Vor­zugs­ak­tie vor­ge­schla­gen wer­den. Der Auf­sichts­rat soll heu­te über den Divi­den­den­vor­schlag infor­miert und auf die Ver­trau­lich­keit der Infor­ma­ti­on (Insi­der­infor­ma­tio­nen) hin­ge­wie­sen wer­den;“
16

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten, der Beschluss des Vor­stands zur Gewinn­ver­wen­dung und der Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts der Abschluss­prü­fe­rin wur­den den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats am 27.02.2008 per Kurier über­sandt (Bl. 79).
4.
17

Der Auf­sichts­rat der Beklag­ten befass­te sich in sei­ner Sit­zung am 05.03.2008 mit der Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags, eine Beschluss­fas­sung wur­de aber bis zur Sit­zung am 11.03.2008 ver­tagt.
18

Vor der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 unter­schrie­ben die Ver­ant­wort­li­chen der Abschluss­prü­fe­rin den Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts (Bl. 80, 252).
19

Auf der Grund­la­ge der am 27.02.2008 über­sand­ten Unter­la­gen wur­de die am 05.03.2008 ver­tag­te Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses und des Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlags anschlie­ßend in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 fort­ge­setzt (Bl. 80).
20

In einer Sit­zungs­pau­se wur­de den Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin mit­ge­teilt, dass am Jah­res­ab­schluss kei­ne Ände­run­gen mehr vor­ge­nom­men wor­den sei­en. Dar­auf­hin erklär­ten die­se den dem Auf­sichts­rat vor­lie­gen­den Prü­fungs­be­richts­ent­wurf für end­gül­tig und „für den … Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten einen unein­ge­schränk­ten Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len“ (Bl. 80 f. i.V.m. B6, Bl. 252).
21

Im Pro­to­koll der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008 ist dazu ver­merkt (vgl. Aus­zug des Sit­zungs­pro­to­kolls B6):
22

Es lag der end­gül­ti­ge Prüf­be­richts­ent­wurf vor und hin­sicht­lich des vor­ge­leg­ten Jah­res­ab­schlus­ses haben die Prü­fer bestä­tigt, dass der unein­ge­schränk­te Bestä­ti­gungs­ver­merk anschlie­ßend erteilt wird.“
23

Der Auf­sichts­rat beschloss mit der erfor­der­li­chen Mehr­heit, den Jah­res­ab­schluss zu bil­li­gen und fest­zu­stel­len; ent­spre­chen­des gilt für den Kon­zern­ab­schluss der Beklag­ten und den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vom 26.02.2008 (Bl. 81).
24

Der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten wur­de dar­auf­hin von den zu die­sem Zeit­punkt bestell­ten Mit­glie­dern des Vor­stands R., M. und F. unter­zeich­net (Bl. 82).
25

Das — unter ande­rem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­öf­fent­lich­te — Doku­ment „Jah­res­ab­schluss für das Geschäfts­jahr 2007 und Lage­be­richt“ ent­hält den unter dem Datum 11.03.2008 von zwei Ver­tre­tern der Abschluss­prü­fe­rin gezeich­ne­ten — unein­ge­schränk­ten — Bestä­ti­gungs­ver­merk sowie den Bericht des Auf­sichts­rats. Letz­te­rer weist fol­gen­de Pas­sa­gen auf (Bl. 17, 236):
26

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung am 05. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich schloss sich der Auf­sichts­rat dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns an. Er dis­ku­tier­te inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
27

Der im „Geschäfts­be­richt 2007“ der Beklag­ten neben dem Kon­zern­ab­schluss ent­hal­te­ne Bericht des Auf­sichts­rats ent­hält dage­gen fol­gen­de Wen­dun­gen (Bl. 17, 83; vgl. Aus­zug B7; vgl. Anla­ge 5 zum Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung B1; Bl. 236):
28

… Der Auf­sichts­rat bil­lig­te daher in sei­ner Bilanz­sit­zung vom 11. März 2008 den vom Vor­stand auf­ge­stell­ten Jah­res- und Kon­zern­ab­schluss sowie die jewei­li­gen Lage­be­rich­te für das Geschäfts­jahr 2007. Damit ist der Jah­res­ab­schluss der X. AG nach § 172 AktG fest­ge­stellt. …

… Schließ­lich stimm­te der Auf­sichts­rat in sei­ner Sit­zung vom 11. März 2008 dem Vor­schlag des Vor­stands zur Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns zu. Er dis­ku­tier­te in die­sem Zusam­men­hang inten­siv über die Liqui­di­täts­la­ge der Gesell­schaft…“
29

In dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hang ist außer­dem aus­ge­führt (Bl. 238):
30

Der Kon­zern­ab­schluss und der Kon­zern­la­ge­be­richt der X. AG, M., wur­de durch Beschluss vom 11. März 2008 durch den Vor­stand zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben.“
5.
31

Am 28.03.2008 wur­de durch Bekannt­ma­chung im elek­tro­ni­schen Bun­des­an­zei­ger die Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten auf den 08.05.2008 ein­be­ru­fen. Von der Bekannt­ma­chung an lag der Jah­res­ab­schluss in den Geschäfts­räu­men der Beklag­ten aus; er war außer­dem auf der Inter­net­sei­te der Beklag­ten ver­füg­bar (Bl. 82).
32

Am 08.05.2008 wur­de jedem Aktio­när und jedem Aktio­närs­ver­tre­ter am Saal­ein­gang eine Tüte mit Infor­ma­ti­ons­un­ter­la­gen ange­bo­ten, die unter ande­rem den Geschäfts­be­richt 2007 mit dem Kon­zern­ab­schluss, nicht aber den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 ent­hielt (Bl. 83).
33

Die Klä­ger behaup­te­te in ers­ter Instanz, die Beklag­te habe sich zu Beginn der Haupt­ver­samm­lung gewei­gert, den Jah­res­ab­schluss den Aktio­nä­ren zu über­las­sen (Bl. 19, 159). Nach­dem der Klä­ger Zif­fer 1) „(nach Stun­den und Pro­tes­ten)“ end­lich den Jah­res­ab­schluss aus­ge­hän­digt bekom­men hat­te und auf Abwei­chun­gen der Auf­sichts­rats­be­rich­te ver­wies, habe er die Fra­ge gestellt, wel­cher Aktio­när den Jah­res­ab­schluss 2007 denn erhal­ten hät­te und um Hand­zei­chen gebe­ten; nie­mand habe die Hand geho­ben (Bl. 19).
34

Die Beklag­te behaup­te­te dem­ge­gen­über, der Jah­res­ab­schluss sei von Beginn der Haupt­ver­samm­lung an für jeden Aktio­när frei zugäng­lich auf einem Tisch in einem Kar­ton auf­be­wahrt und auf Anfra­ge sofort her­aus­ge­ge­ben wor­den; der Klä­ger Zif­fer 1) habe, nach­dem er — als ers­ter Aktio­när — an den Tisch gekom­men sei, auf sei­ne Anfra­ge sofort ein Exem­plar erhal­ten (Bl. 84).
35

Der Vor­sit­zen­de des Auf­sichts­rats leg­te den im Geschäfts­be­richt 2007 der Beklag­ten ent­hal­te­nen Bericht des Auf­sichts­rats, den er zuvor ergän­zend zur auf­ge­druck­ten Unter­schrift noch­mals eigen­hän­dig unter­zeich­net hat­te, am Wort­mel­de­tisch aus (vgl. B1 S. 19).
36

Zum Ablauf der am 08.05.2008 um 10:01 Uhr eröff­ne­ten (vgl. B1 S. 4) Haupt­ver­samm­lung ent­hält das Pro­to­koll unter ande­rem fol­gen­de Anga­ben (vgl. B1):
37

- Sei­te 16 -
38

Der Vor­sit­zen­de eröff­ne­te sodann die Dis­kus­si­on zu allen Tages­ord­nungs­punk­ten.
39

Die Mit­glie­der des Vor­stan­des sowie der Vor­sit­zen­de beant­wor­te­ten die von den Aktio­nä­ren und Aktio­närs­ver­tre­tern gestell­ten Fra­gen, wobei dies jeweils in meh­re­ren Fra­ge- und Ant­wort­run­den erfolg­te.
40

Im Ver­lauf sei­ner ers­ten Wort­mel­dung stell­te der Aktio­när M. G. den Antrag auf Abset­zung der Haupt­ver­samm­lung, führ­te aus, er behal­te sich den Antrag auf Bestel­lung eines Son­der­prü­fers vor und erklär­te Wider­spruch zu allen Beschlüs­sen der Tags­ord­nung. Fer­ner mache er von sei­nem Recht nach § 125 Abs. 4 AktG Gebrauch.
41

Der Aktio­när K. T. erklär­te, er mache sich alle Fra­gen und Aus­füh­run­gen ande­rer Haupt­ver­samm­lungs­teil­neh­mer zu eigen. Er bat den Ver­samm­lungs­lei­ter, die Haupt­ver­samm­lung abzu­bre­chen. Er bat dar­um, in das nota­ri­el­le Pro­to­koll auf­zu­neh­men, dass auf sei­ne Fra­ge an die Ver­samm­lungs­teil­neh­mer, wel­cher Aktio­när den Abschluss der Akti­en­ge­sell­schaft habe, nie­mand reagiert habe. Auch er erklär­te Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschlüs­se der Tages­ord­nung und kün­dig­te Kla­ge an.“
42

- Sei­te 17 -
43

… Um 12:04 Uhr bat der Ver­samm­lungs­lei­ter die Teil­neh­mer, sich recht­zei­tig zu Wort zu mel­den …“
44

- Sei­te 19 ff. -
45

Fer­ner ist auf Antrag des Aktio­närs T. eine beglau­big­te Abschrift des am Wort­mel­de­tisch mit der Unter­schrift des Auf­sichts­rats­vor­sit­zen­den Dr. V. ver­se­he­nen Berichts des Auf­sichts­rats als — Anla­ge 5 — die­ser Nie­der­schrift bei­ge­fügt.
46

Um 14:30 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, er müs­se nun­mehr eine Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung ver­fü­gen: Wer zum ers­ten Mal spre­che, ver­fü­ge über eine Rede- und Fra­ge­zeit von 10 Minu­ten. Red­nern, die bereits das Wort erhal­ten haben, stün­den fünf Minu­ten zur Ver­fü­gung.
47


48

Um 16:17 Uhr wie­der­hol­te der Vor­sit­zen­de die Rede- und Fra­ge­zeit­be­schrän­kung, um die Ver­samm­lung ord­nungs­ge­mäß durch­füh­ren zu kön­nen … Außer­dem for­der­te er die Teil­neh­mer auf, sich auf die Red­ner­lis­te set­zen zu las­sen, da er auch eine Schlie­ßung der Red­ner­lis­te ver­fü­gen müs­se.
49


50

Um 16:34 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, wer sich noch zu Wort mel­den wol­le, sol­le sich jetzt mel­den, da er in 10 Minu­ten die Red­ner­lis­te schlie­ßen wer­de. Um 16:36 Uhr for­der­te er hier­zu noch­mals auf.
51


52

Um 16:55 Uhr ord­ne­te der Vor­sit­zen­de die Schlie­ßung der Red­ner­lis­te an.
53


54

Um 17:51 Uhr erklär­te der Vor­sit­zen­de, es wür­den kei­ne Fra­gen mehr beant­wor­tet und schloss die Gene­ral­de­bat­te.“
55

- Sei­te 28 -
56

Anschlie­ßend rief der Vor­sit­zen­de auf:
57

Punkt 2 der Tages­ord­nung
58

Beschluss­fas­sung über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Geschäfts­jahr 2007“
59

- Sei­te 31 -
60

Punkt 4 der Tages­ord­nung
61

Beschluss­fas­sung über die Ent­las­tung der Mit­glie­der des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007“
62

- Sei­te 37 -
63

Um 18:40 Uhr setz­te der Vor­sit­zen­de die Ver­samm­lung fort und teil­te die Abstim­mungs­er­geb­nis­se zu den Tages­ord­nungs­punk­ten 2 – 6, wie im ein­zel­nen aus der — Anla­ge 9 — zu die­ser Nie­der­schrift ersicht­lich, mit.“
64

In Anla­ge 4 des Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­kolls wur­den unter ande­rem fol­gen­de Fra­gen und Ant­wor­ten pro­to­kol­liert (vgl. B1):
65

- Fra­ge 30 -
66

Fra­ge:
67

Wel­che Unter­la­gen lagen sämt­li­chen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern in der Sit­zung am 5.3.08 vor?
68

Ant­wort:
69

Dem Auf­sichts­rat lagen am 5.3. Jah­res­ab­schluss, Lage­be­richt sowie sämt­li­che Abschluss­un­ter­la­gen, d.h. Prü­fungs­be­richt des Abschluss­prü­fers sowie Abhän­gig­keits­be­richt der X. AG und des X. Kon­zerns. Des wei­te­ren wur­de Berichts Auf­sichts­rats und der Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag vor­ge­legt.“
70

- Fra­ge 68 -
71

Fra­ge:
72

Wann ging der vom Vor­stand auf­ge­stell­te Jah­res­ab­schluss den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zu? Bit­te sagen Sie, wel­ches Mit­glied ihn zuerst erhal­ten hat und wel­ches zuletzt, ggf. unter Bekannt­ga­be der Uhr­zeit.
73

Ant­wort:
74

Der Jah­res­ab­schluss der X. AG wur­de end­gül­tig erst am 11. März 2008 fest­ge­stellt. Der fina­le Ent­wurf wur­de den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern bereits vor der Sit­zung vom 5. März 2008 zuge­lei­tet, und zwar allen Auf­sichts­rats­mit­glie­dern gleich­zei­tig per Kurier und zwar am 27.02.2008.“
75

- Fra­ge 129 -
76

Fra­ge:
77

Sie haben hier zwei­mal erklärt, der Vor­stand habe dem Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag unter­brei­tet. Der Vor­stand konn­te das zu die­sem Zeit­punkt noch gar nicht vor­schla­gen, denn es lag ja noch kein Abschluss vor. Der lag erst am 11.3. vor. Zuvor war es unmög­lich, einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
78

Ant­wort:
79

Noch­mal zur Klar­stel­lung:
80

Der Vor­stand hat über einen gemein­sa­men Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag von Vor­stand und Auf­sichts­rat am 26. Febru­ar 2008 beschlos­sen.
81

Der Auf­sichts­rat hat in sei­ner Sit­zung am 5. März 2008 mit der Prü­fung die­ses Vor­schlags begon­nen und er hat die­se Prü­fung in sei­ner Sit­zung am 11. März 2008 abge­schlos­sen und dem Vor­schlags des Vor­stands für den gemein­sa­men Vor­schlag an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt.“
82

- Fra­ge 222 -
83

Fra­ge:
84

Lagen den ein­zel­nen Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung bei der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3. tes­tier­te Jah­res­ab­schlüs­se über das Geschäfts­jahr 2007 und auch der Abhän­gig­keits­be­richt vor?
85

Ant­wort:
86

Am 11.3.08 lag der unter­schrie­be­ne und beschei­nigt Abhän­gig­keits­be­richt vor. Die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te über den Jah­res­ab­schluss 2007 lagen in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.3.2008 vor. K. hat bestä­tigt, dass in die­ser Fas­sung Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke unein­ge­schränkt erteilt wor­den sind und unmit­tel­bar nach der Auf­sichts­rats­sit­zung die Berich­te aus­ge­lie­fert wer­den.“
87

Wegen der fest­ge­stell­ten Beschluss­ergeb­nis­se wird auf Anla­ge 9 zum Haupt­ver­samm­lungs­pro­to­koll ver­wie­sen (vgl. B1).
88

Der in der Haupt­ver­samm­lung per­sön­lich und zugleich als Ver­tre­ter des Klä­gers Zif­fer 2) anwe­sen­de Klä­ger Zif­fer 1) erklär­te — auch namens des Klä­gers Zif­fer 2) — zu Pro­to­koll Wider­spruch gegen sämt­li­che Beschluss­fas­sun­gen (Bl. 4, 75, 153).
89

Wegen des erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei­en wird auf das ange­foch­te­ne Urteil, ins­be­son­de­re den dor­ti­gen Tat­be­stand (Bl. 195 – 200) ver­wie­sen.
90

Das Land­ge­richt hat Beweis erho­ben durch die Ver­neh­mung der Zeu­gin E.. Wegen des Ergeb­nis­ses der Beweis­auf­nah­me wird auf das Pro­to­koll der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 23.10.2008 (Bl. 177 – 182) Bezug genom­men.
III.
91

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge durch Urteil vom 05.11.2008 (Bl. 193 ff.) abge­wie­sen.
1.
92

Die gegen den Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 erho­be­ne Nich­tig­keits­kla­ge sei unbe­grün­det.
93

a) Dass der Jah­res­ab­schluss am 26.02.2008 auf­ge­stellt war, fol­ge aus dem Umstand, dass die in der Sit­zung des Vor­stands am 26.02.2008 aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls (vgl. B10) anwe­sen­den drei Mit­glie­der einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag und die Zulei­tung des Jah­res­ab­schlus­ses an den Auf­sichts­rat beschlos­sen haben. Die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. bele­ge, dass Jah­res­ab­schluss und Kon­zern­ab­schluss nebst zuge­hö­ri­gen Lage­be­rich­ten und Prüf­be­rich­ten am 27.02.2008 den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 202).
94

Der Umstand, dass das Ende Febru­ar 2008 aus­ge­schie­de­ne Mit­glied des Vor­stands Dr. S. an der Sit­zung nicht teil­nahm (Bl. 202) und dass der Jah­res­ab­schluss zu die­sem Zeit­punkt noch nicht von den Vor­stands­mit­glie­dern unter­schrie­ben war (Bl. 201), hin­de­re sei­ne wirk­sa­me Auf­stel­lung nicht.
95

b) Der Auf­sichts­rat habe den Jah­res­ab­schluss in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 gebil­ligt. Dem ste­he der Ein­wand der Klä­ger nicht ent­ge­gen, dass kei­ne Prü­fung statt­ge­fun­den habe. Die­ser bezie­he sich zum einen auf den Kon­zern­ab­schluss und sei zum ande­ren wegen sei­ner Pau­scha­li­tät für die Beklag­te nicht ein­las­sungs­fä­hig (Bl. 203).
96

c) Es sei nicht davon aus­zu­ge­hen, dass die Prü­fung des Jah­res­ab­schlus­ses durch die Abschluss­prü­fe­rin nicht erfolgt sei. Durch die münd­li­che Erklä­rung der in der Auf­sichts­rats­sit­zung am 11.03.2008 teil­neh­men­den Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin, dass der von ihnen bereits vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts nun­mehr das end­gül­ti­ge Berichts­ex­em­plar sei, sei der im Prü­fungs­be­richt ent­hal­te­ne Bestä­ti­gungs­ver­merk end­gül­tig gewor­den (Bl. 203).
97

d) Der Auf­sichts­rat sei ord­nungs­ge­mäß besetzt gewe­sen.
98

Der Beschluss über die gericht­li­che Bestel­lung von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern sei rechts­kräf­tig gewe­sen; dies gel­te auch für die dar­in ent­hal­te­ne Fest­stel­lung, dass die durch die Bestel­lung ersetz­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats, ins­be­son­de­re B. und M., ihr Amt wirk­sam nie­der­ge­legt hät­ten.
99

Ihre ent­spre­chen­den Schrei­ben sei­en dem Vor­stand trotz Adres­sie­rung an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats zuge­gan­gen, was aus dem Ein­gangs­stem­pel (vgl. B2 und B3) sowie dem Umstand fol­ge, dass der Vor­stand die gericht­li­che Bestel­lung von Ersatz­mit­glie­dern bean­tragt habe (Bl. 203). Der Ver­stoß gegen § 9 Abs. 2 der Sat­zung der Beklag­ten ste­he der Wirk­sam­keit der Amts­nie­der­le­gung nicht ent­ge­gen (Bl. 204).
100

e) Die Datie­rung der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats in den ab Bekannt­ma­chung der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­leg­ten Druck­ex­em­pla­ren des Jah­res­ab­schlus­ses auf den 05.03.2008 sei unschäd­lich, weil sich der Auf­sichts­rat an die­sem Tag mit dem Jah­res­ab­schluss befasst, eine Beschluss­fas­sung aber ver­tagt habe. Die unter­las­se­ne Kor­rek­tur des Datums in den Druck­ex­em­pla­ren sei ein unbe­acht­li­cher Schreib­feh­ler.
101

Die Text­pas­sa­gen betref­fend die Hal­tung des Auf­sichts­rats zum Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands im Jah­res­ab­schluss und im Kon­zern­ab­schluss wichen zwar in der Wort­wahl, nicht aber im Inhalt von­ein­an­der ab (Bl. 204).
102

f) Zu der Behaup­tung der Klä­ger, der Bestä­ti­gungs­ver­merk sei noch nicht erteilt gewe­sen, als der Auf­sichts­rat den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te, feh­le es an einem tat­säch­li­chen Vor­trag (Bl. 204). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 222 in der Haupt­ver­samm­lung fol­ge, dass die Abschluss­prü­fe­rin den Bestä­ti­gungs­ver­merk bereits unein­ge­schränkt erteilt hat­te, weil dem Auf­sichts­rat die end­gül­ti­gen Prü­fungs­be­rich­te vor­ge­le­gen hät­ten; zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung des Auf­sichts­rats kön­ne der Jah­res­ab­schluss selbst noch nicht das Tes­tat ent­hal­ten (Bl. 205).
2.
103

Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei nicht anfecht­bar.
104

a) Aus dem inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten fol­ge, dass am 26.02.2008 ledig­lich eine Sit­zung des Vor­stands statt­ge­fun­den habe, der beschlos­sen habe, dem Auf­sichts­rat auf der Grund­la­ge des von ihm auf­ge­stell­ten Jah­res­ab­schlus­ses einen Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag zu machen.
105

Die Klä­ger hät­ten kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass der Auf­sichts­rat auf die­sen Vor­schlag Ein­fluss genom­men hät­te; eine etwai­ge Ein­fluss­nah­me der Mehr­heits­ak­tio­nä­rin sei unschäd­lich (Bl. 205 f.).
106

b) Der Auf­sichts­rat habe dem Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands in sei­ner Sit­zung am 11.03.2008 als gemein­sa­mem Vor­schlag bei­der Orga­ne an die Haupt­ver­samm­lung zuge­stimmt; damit lägen gleich­lau­ten­de Vor­schlä­ge von Vor­stand und Auf­sichts­rat vor (Bl. 206). Aus der Ant­wort auf Fra­ge 129 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 erge­be sich nichts ande­res (Bl. 206).
107

c) Der Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss sei ins­be­son­de­re nicht wegen der Ver­let­zung von Infor­ma­ti­ons­rech­ten der Aktio­nä­re anfecht­bar.
108

Die Behaup­tung der Klä­ger, die Beklag­te habe sich „gewei­gert“, den Jah­res­ab­schluss zu über­ge­ben und die­sen erst „nach Stun­den und Pro­tes­ten“ dem Klä­ger Zif­fer 1) aus­ge­hän­digt, sei für die Beklag­te schon nicht ein­las­sungs­fä­hig, ins­be­son­de­re hät­ten die Klä­ger nichts zum Zeit­punkt der For­de­rung, zur Wei­ge­rung und zum Inhalt des Pro­tests vor­ge­tra­gen (Bl. 206). Zwar hät­ten die Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung die Behaup­tung „nach Stun­den“ dahin kon­kre­ti­siert, dass es sich um vier Stun­den gehan­delt habe, hier­ge­gen sprä­che aber das Pro­to­koll (Bl. 207). Im Pro­to­koll der Haupt­ver­samm­lung sei zu Beginn der um 10:59 Uhr eröff­ne­ten Aus­spra­che die Fra­ge des Klä­gers Zif­fer 1) ver­merkt, wel­cher Aktio­när den Abschluss habe; nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag habe der Klä­ger Zif­fer 1) auf die Auf­nah­me sei­ner Fra­ge in das Pro­to­koll aller­dings erst bestan­den, nach­dem ihm der Jah­res­ab­schluss bereits aus­ge­hän­digt wor­den sei (vgl. Bl. 19).
109

Die von den Klä­gern in der münd­li­chen Ver­hand­lung pau­schal auf­ge­stell­te Behaup­tung, das Pro­to­koll sei nicht chro­no­lo­gisch, sei nicht nach­voll­zieh­bar und von der Beklag­ten — eben­so pau­schal — bestrit­ten; selbst bei recht­zei­ti­gem Vor­trag hät­te die­ser Fra­ge indes­sen man­gels eines ein­las­sungs­fä­hi­gen Beweis­an­tritts nicht nach­ge­gan­gen wer­den kön­nen (Bl. 207).
110

Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei jeden­falls bewie­sen, dass der Jah­res­ab­schluss in der Haupt­ver­samm­lung aus­ge­le­gen habe (Bl. 207). Die von den Klä­gern behaup­te­te „Wei­ge­rung“ kön­ne sich daher allen­falls auf den Umstand bezie­hen, dass der Jah­res­ab­schluss nicht in der den Aktio­nä­ren am Ein­gang über­reich­ten Tüte ent­hal­ten war (Bl. 207).
111

d) Die Beschrän­kun­gen der Rede­zeit und der Fra­ge­zeit ent­sprä­chen der Sat­zung der Beklag­ten. Dem­ge­gen­über könn­ten die Klä­ger nicht ein­wen­den, der Klä­ger Zif­fer 1) habe beim Schluss der Red­ner­lis­te zwar zunächst von wei­te­ren Wort­mel­dun­gen abge­se­hen, aber noch nicht wis­sen kön­nen, wel­che Ant­wor­ten gege­ben wür­den. Andern­falls müss­te die Red­ner­lis­te nach jeder Ant­wort neu eröff­net wer­den (Bl. 207 f.).
3.
112

Hin­sicht­lich des Beschlus­ses über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats feh­le ein Anfech­tungs­grund iS.v. § 243 AktG.
113

a) Soweit die vor­ma­li­gen Mit­glie­der des Auf­sichts­rats B. und M. ent­ge­gen § 9 Abs. 2 der Sat­zung ihr Schrei­ben betref­fend die Nie­der­le­gung ihres Amtes an den Vor­sit­zen­den des Auf­sichts­rats anstel­le des Vor­stands adres­siert haben, sei den Aktio­nä­ren der Beklag­ten kein Scha­den ent­stan­den (Bl. 209).
114

b) Der Umstand, dass in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 kei­ne Anga­ben zur Beach­tung der in § 8 Abs. 2 der Sat­zung gere­gel­ten Alters­gren­ze durch die gericht­lich bestell­ten Mit­glie­der des Auf­sichts­rats gemacht wur­den, füh­re nicht zur Anfecht­bar­keit des Ent­las­tungs­be­schlus­ses, da die Sat­zungs­be­stim­mung für gericht­lich bestell­te Auf­sichts­rats­mit­glie­der nicht gel­te und die Beach­tung der Vor­schrift jeden­falls nicht die ord­nungs­ge­mä­ße Tätig­keit der Betrof­fe­nen in Fra­ge stel­le (Bl. 209).
115

c) Der Auf­sichts­rat habe nicht auf den Gewinn­ver­wen­dungs­vor­schlag des Vor­stands Ein­fluss genom­men (Bl. 209).
116

d) Der Auf­sichts­rat habe die Prü­fung des Kon­zern­ab­schlus­ses für das Geschäfts­jahr 2007 nicht pflicht­wid­rig unter­las­sen.
117

Die For­mu­lie­rung in dem auf Sei­te 104 des Geschäfts­be­richts 2007 der Beklag­ten abge­druck­ten Kon­zern­an­hangs, mit Beschluss vom 11.03.2008 habe der Vor­stand den Kon­zern­ab­schluss und den Kon­zern­la­ge­be­richt zur Wei­ter­lei­tung an den Auf­sichts­rat frei­ge­ge­ben, kön­ne nicht dahin aus­ge­legt wer­den, dass der Auf­sichts­rat die Unter­la­gen zuvor habe nicht zur Kennt­nis neh­men kön­nen. Durch die Aus­sa­ge der Zeu­gin E. sei bewie­sen, dass die Unter­la­gen den Mit­glie­dern des Auf­sichts­rats bereits am 27.02.2008 zuge­lei­tet wor­den sei­en (Bl. 209).
118

e) Schließ­lich habe der Auf­sichts­rat nicht gegen Gesetz oder Sat­zung ver­sto­ßen, indem er es unter­ließ, die Wahl von Auf­sichts­rats­mit­glie­dern auf die Tages­ord­nung der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu set­zen. Die Wahl neu­er Auf­sichts­rats­mit­glie­der anstel­le der gericht­lich Bestell­ten sei vor dem Ende der Amts­zeit der durch die gericht­li­che Bestel­lung ersetz­ten Auf­sichts­rats­mit­glie­der weder durch Gesetz noch durch die Sat­zung gebo­ten gewe­sen (Bl. 210).
IV.
119

Die Klä­ger haben gegen das ihnen am 25.11.2008 (Bl. 212) zuge­stell­te Urteil am 23.12.2008 (Bl. 214) Beru­fung ein­ge­legt und die­se am 24.02.2009 (Bl. 223 ff.) begrün­det, nach­dem die Beru­fungs­be­grün­dungs­frist bis zum 26.02.2009 (Bl. 222) ver­län­gert wor­den war.
120

Der Streit­hel­fer hat sich der Beru­fung der Klä­ger ange­schlos­sen (Bl. 220).
121

Die Klä­ger begeh­ren wie bereits in ers­ter Instanz, die in der Haupt­ver­samm­lung der Beklag­ten am 08.05.2008 gefass­ten Beschlüs­se über die Ver­wen­dung des Bilanz­ge­winns aus dem Jahr 2007 und über die Ent­las­tung des Auf­sichts­rats für das Geschäfts­jahr 2007 für nich­tig zu erklä­ren, sowie fest­zu­stel­len, dass der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 nich­tig ist (Bl. 223 f.).
1.
122

a) Die Klä­ger sind der Auf­fas­sung, der Jah­res­ab­schluss der Beklag­ten für das Geschäfts­jahr 2007 sei von der Abschluss­prü­fe­rin nicht ord­nungs­ge­mäß geprüft wor­den.
123

Das Land­ge­richt habe ver­kannt, dass der Abschluss­prü­fer nach § 321 Abs. 5 Satz 1 HGB sei­nen Prü­fungs­be­richt zu unter­zeich­nen und den unter­zeich­ne­ten Bericht dem Auf­sichts­rat vor­zu­le­gen habe (Bl. 225). Jeden­falls sei die Prü­fung der Abschluss­prü­fe­rin im Zeit­punkt der Beschluss­fas­sung des Auf­sichts­rats über die Bil­li­gung des Jah­res­ab­schlus­ses noch nicht abge­schlos­sen gewe­sen (Bl. 226).
124

Dazu mei­nen die Klä­ger, dass die Prü­fung erst mit der Unter­zeich­nung des Prü­fungs­be­richts abge­schlos­sen sei (Bl. 226). Aus dem Pro­to­koll der Auf­sichts­rats­sit­zung (vgl. B6) fol­ge nur, dass der „end­gül­ti­ge Berichts­ent­wurf“ vor­ge­le­gen habe und die Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin nur zuge­sagt hät­ten, den Bestä­ti­gungs­ver­merk „anschlie­ßend“ zu ertei­len (Bl. 229). Auch die Zeu­gin E. habe bekun­det, dass die den Auf­sichts­rats­mit­glie­dern zuge­lei­te­ten Unter­la­gen — dar­un­ter die „Ent­wür­fe der Prü­fungs­be­rich­te“ — nicht unter­schrie­ben gewe­sen sei­en (Bl. 230).
125

Durch die münd­li­che Erklä­rung der Ver­tre­ter der Abschluss­prü­fe­rin in der Sit­zung des Auf­sichts­rats am 11.03.2008, der von ihnen vor der Sit­zung unter­schrie­be­ne Ent­wurf des Prü­fungs­be­richts sei nun­mehr das end­gül­ti­ge Exem­plar, sei die Prü­fung ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts nicht abge­schlos­sen wor­den, da nur der Ent­wurf, nicht aber der abge­schlos­se­ne Bericht unter­zeich­net wur­de (Bl. 226). Jeden­falls kön­ne ein Berichts­ent­wurf nicht durch „Zuruf“ in ein end­gül­ti­ges Berichts­ex­em­plar umge­wid­met wer­den (Bl. 232).
126

Der Ant­wort der Beklag­ten auf die in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2005 gestell­te Fra­ge Nr. 222 sei nicht zu ent­neh­men, dass die Abschluss­prü­fe­rin am 11.03.2008 die Bestä­ti­gungs­ver­mer­ke zum Zeit­punkt der Fest­stel­lungs­hand­lung schon erteilt hat­te (Bl. 229). Im Übri­gen habe die Beklag­te bereits Fra­ge Nr. 30 in der Haupt­ver­samm­lung am 08.05.2008 zu den Unter­la­gen, die dem Auf­sichts­rat am 05.03.2008 vor­la­gen, unrich­tig beant­wor­tet, da sie in Bezug auf den Prü­fungs­be­richt nicht zum Aus­druck brach­te, dass es sich ledig­lich um einen Ent­wurf gehan­delt habe.
127

Jeden­falls sei die Mit­tei­lung der Absicht, einen Bestä­ti­gungs­ver­merk zu ertei­len, noch nicht als Ertei­lung des Bestä­ti­gungs­ver­merks anzu­se­hen (Bl. 232). Im Übri­gen sei der Bestä­ti­gungs­ver­merk im Prü­fungs­be­richt sepa­rat zu unter­zeich­nen; nach § 48 Abs. 1 WPO sei­en die Wirt­schafts­prü­fer zudem zur Sie­ge­lung ver­pflich­tet (Bl. 232 f.). Eine münd­li­che Erklä­rung genü­ge danach nicht (Bl. 232). Dass den vor­ge­nann­ten Anfor­de­run­gen genügt wur­de, habe die Beklag­te nicht vor­ge­tra­gen (Bl. 232).
128

b) Der „fer­ti­ge und end­gül­tig unter­zeich­ne­te Prü­fungs­be­richt“ sei dem Auf­sichts­rat nicht recht­zei­tig vor der Sit­zung zuge­lei­tet wor­den, in der die­ser den Jah­res­ab­schluss fest­stell­te (Bl. 227).
129

Eine Vor­la­ge am Tag der Bilanz­sit­zung sei selbst dann nicht aus­rei