In dem Fall, so der Kieler Steuerberater Jörg Passau, Vizepräsident und geschäftsführendes Vorstandsmitglied des DUV Deutscher Unternehmenssteuer Verband e. V. mit Sitz in Kiel, betreibt die Klägerin eine Spielhalle mit Geldspielautomaten. In ihrer Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat Januar 2007 erklärte sie ihre daraus erzielten Umsätze. Sie legte gegen die – ihrer eigenen Erklärung entsprechende – Festsetzung der Umsatzsteuer-Vorauszahlung Einspruch ein und machte geltend, ihre Umsätze seien steuerfrei, da die zum 6. Mai 2006 in Kraft getretene Neuregelung des Umsatzsteuergesetzes 2005 gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht verstoße. Das Finanzamt wies den Einspruch als unbegründet zurück. Auch das Finanzgericht wies die Klage ab. Die Umsätze der Klägerin seien nicht nach § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. steuerfrei, da danach ausschließlich Umsätze befreit seien, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fielen. Dazu gehörten die Umsätze mit Geldspielautomaten nicht.
Der BFH hat das Verfahren nun ausgesetzt, so Passau, und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
– Ist Art.135 Abs.1 Buchst.i der Richtlinie 2006/112/EG dahin auszulegen, dass den Mitgliedstaaten eine Regelung gestattet ist, nach der nur bestimmte (Renn-)Wetten und Lotterien von der Steuer befreit und sämtliche „sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz“ von der Steuerbefreiung ausgenommen sind?
Bereits der V. Senat des BFH habe ernstliche Zweifel daran geäußert, ob Umsatzsteuer-Vorauszahlungsbescheide für Januar 2007 und nachfolgende Zeiträume, in denen die Umsätze aus Geldspielautomaten als steuerpflichtig behandelt worden sind, insoweit mit EG-Richtlinie vereinbar seien. In einem Beschluss vom 9. August 2007 habe er für klärungsbedürftig gehalten, ob § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. mit der Richtlinienbestimmung des Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG insoweit vereinbar ist, als er „sonstige Glücksspiele mit Geldeinsatz“ im Sinne der Richtlinienbestimmung von der Steuerbefreiung ausnimmt.
Auch der erkennende Senat habe Zweifel an der Übereinstimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. mit dem Gemeinschaftsrecht. Nach Art. 13 Teil B Buchst. f der Richtlinie 77/388/EWG sei die Veranstaltung oder der Betrieb von Glücksspielen und Glücksspielgeräten grundsätzlich von der Mehrwertsteuer zu befreien. Die in diesen Bestimmungen als Grundsatz angeordnete Steuerbefreiung werde durch § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. derart eingeschränkt, dass in Deutschland die steuerpflichtigen Umsätze überwiegen. Denn darin sei eine Steuerbefreiung lediglich für bestimmte Wetten und Lotterien (Rennwetten und öffentlich veranstaltete Lotterien, Ausspielungen und Oddset-Wetten) bestimmt. Folglich seien alle sonstigen Glücksspiele umsatzsteuerpflichtig. Damit sei nicht nur die Mehrzahl der Glücksspielarten, sondern auch der mengenmäßig überwiegende Anteil des Umsatzes aus Glücksspielen von der Steuerbefreiung ausgenommen. In der Bundesrepublik Deutschland sei von dem Gesamtumsatz beim Glücksspiel z.B. im Jahr 2006 ein Anteil von knapp 38 % auf Spielbanken und von knapp 25 % auf Geldspielautomaten entfallen, so dass der Gesamtanteil der steuerpflichtigen Umsätze knapp 63 % betrug (Vgl. Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V unter Bezug auf das „Archiv und Informationsstelle der deutschen Lotto- und Toto-Unternehmen“).
Die Zweifel, ob der deutsche Gesetzgeber den ihm durch das Gemeinschaftsrecht eingeräumten Spielraum bei der Neuregelung des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG n.F. eingehalten habe, ließen sich auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Steuerbefreiung jedenfalls nicht mit der Sicherheit zerstreuen, die für eine Entscheidung des Senats ohne Anrufung des EuGH erforderlich sei.
Passau empfahl Steuerpflichtigen in ähnlicher Situation, die Vorlage zu beachten und ggfs. steuerlichen Rat in Anspruch zu nehmen, wobei er dabei u. a. auf den DUV Deutschen Unternehmenssteuer Verband – www.duv-verband.de – verwies.
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